浅析我国财产保全制度的缺陷及完善的论文

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时间:2018-05-08

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1、浅析我国财产保全制度的缺陷及完善的论文摘 要 财产保全制度是民事诉讼制度的一项重要内容,也是解决执行难的重要途径。我国对财产保全制度的理论研究还不够深入,法律条文规定也过于简单,实践中出现很多问题。本文论述了财产保全的性质,分析了现行财产保全制度存在的缺陷,结合我国民事审判方式改革的有关理论扣实践,提出完善我国民事财产保全制度的若干构想。  关键词 财产保全;诉讼程序;假扣押;管辖法院;救济程序    一、我国财产保全的性质之界定    财产保全是我国立法和学理中的概念,它源于1982年《民事诉讼法(试行)》中的“诉讼保全”。在该法的施行过程中立法者认识到有必要规定诉前申请保全的内容,于

2、是在1991年《民事诉讼法》中增加了利害关系人可以在起诉前提出保全的规定,相应地,“诉讼保全”便修改为“财产保全”。  关于财产保全的性质,学界众说纷纭,有学者认为是强制性保护措施,有学者认为是强制措施,也有学者认为是诉讼程序。财产保全的性质问题关乎全局,如果是诉讼程序,根据程序的本义,应平等地对待双方当事人,注重对双方当事人的权益保障,各方都能充分地表达意见和看法,权利受到侵犯时也能够及时得到救济,而如果是强制措施的话,在公平与效率的权衡中更侧重效率,一定程度上会损害公平正义。笔者认为,应当把财产保全界定为诉讼程序。至于具体理由,笔者拟从以下二个方面加以阐述:    (一)我国立法中关

3、于财产保全的本意  根据我国《民事诉讼法》第92、第93和第99条的规定,财产保全是由当事人或者利害关系人提出申请、法院进行审理、作出裁决、当事人申请复议等一系列阶段和过程构成的,并不是一种静止的措施。.此外,在法条中“财产保全”和“财产保全措施”是作为不同的概念出现的,而且法院审理后是以裁定,而不是决定的方式作出的。这些都明确地显示出我国立法认为财产保全不是强制措施,而是一种程序,只是没有在条文中明确表述而已。  另外,从财产保全的申请主体上也可看出它的程序性质,诉前财产保全一律由利害关系人申请启动,而诉中财产保全一般情况下也应由当事人申请启动,只有在必要的时候法院才可以依职权主动启动

4、。    (二)大陆法系国家关于财产保全的立法和学理分析  在德国和日本,与财产保全相类似的概念是假扣押,假扣押是与假处分相并列的概念,两者共同构成了民事保全。  假扣押和假处分规定在德国《民事诉讼法》第八编第五章“假扣押和假处分”一章中,由于基于对历史的尊重,德国人并未在法条上明确使用“保全程序”,但德国理论界一直在使用“保全程序”这个概念,并普遍认同保全为诉讼程序。如汉斯一约阿希姆穆泽拉克认为“将假扣押诉讼看作是强制执行的一种的观点是不正确的,毋宁说它涉及的是一种特殊的程序类型”。至于法国,它的立法上与其它的大陆法系国家有着明显不同,它并不区分是假扣押还是假处分,它以是否适用对席审理

5、程序把民事保全分为两种类型:一是紧急审理程序,一是依申请作出裁定的程序。  根据上述分析,可以看出这些国家立法均认同民事保全是一种诉讼程序,相应的,作为民事保全的属概念的财产保全(假扣押)也应当是一种诉讼程序而不是强制措施。    二、我国财产保全制度的现状及缺陷    司法实践中,财产保全制度发挥了重要作用,它使双方当事人在新的利益权衡的基础上达成妥协,理性地处理问题,避免恶斗、缠斗,从而迅速解决纠纷。据笔者2007年在北京市海淀区人民法院的调研,85%的财产保全案件得到了顺利执行,产生了良好的执行效果,有财产保全的案件的撤诉与调解率为38%,上诉率为8.92%,远低于同期平均水平。 

6、 但是,由于我国学界对财产保全制度的理论研究还不够深入,普通认为财产保全是强制措施,在立法过程没有注意程序保障,往往是仅凭一方当事人的申请即做出保全裁定,相对方的权利很容易受到侵害,侵害后又得不到有效救济,加之法条又规定得比较简单,因此财产保全制度在我国实施过程中出现很多问题。根据我国的法律、司法解释和司法实践的具体情况,笔者认为我国的保全制度存在以下不足:    (一)管辖法院的规定不合理  我国《民事诉讼法》没有对财产保全的管辖法院作出明确规定。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第31条规定,诉前财产保全,由当事人向财产所

7、在地人民法院申请。至于诉中财产保全,《民诉意见》及其它司法解释均未作规定,从《民事诉讼法》立法本意看,诉中财产保全应由本案法院审理。事实上,在司法实践中各级法院也是这样理解和操作的。  规定诉前财产保全由财产所在地人民法院管辖,其立法意旨在于保护被侵害的权益,便于将来判决的执行。该规定有合理性,但只规定单一的管辖法院也造成许多弊端。由于种种原因,在很多情况下财产所在地未必是纠纷发生地,这导致当事人不得不向异地法院提出申请,并且如果财

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