法学形态考——“中国古代无法学论”质疑

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1、法学形态考——“中国古代无法学论”质疑法学形态，是法学理论研究中一个重要的问题，它关系到我们对中国古代到底有没有法学这个有着重大分歧的问题的基本看法。因此，尽管法学形态以前还没有人提起过，研究它也有相当的难度，笔者还是想对它作一些探讨。一中国古代有没有法学，这是一个颇有争议的问题。中国、日本和美国等大部分学者一般都认为，中国古代有法学，而且比较发达、完善，如中国近代法学家沈家本在《法学盛衰说》一文中，就详细论述了中国古代法学在战国、秦汉、魏晋、隋唐、宋元以及明清等各个阶段的发展过程，并得出了“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，

2、不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰”的著名论断。①中国现代法制史学者陈顾远也在《中国法制史》一书中指出，战国时代是中国古代法学的最盛时期，具体表现为“法理探讨，战国为最著”，“律文整理，战国集其成”等。②此后，中国学者如张国华、张晋藩、林剑鸣、高恒、武树臣、俞荣根、周密、王洁卿，日本学者中田薰、仁井田陞、滋贺秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美国学者蓝德彰（JohnD.LangloisJr.）等，包括中国最权威的法学辞书《中国大百科全书·法学》，都程度不同地表达了与沈家本和陈顾远相近的观点。但近年来，也有一些学者认为，中国古代

3、没有法学，法学是西方文化的产物，是至近代才传入中国的“舶来品”。如梁治平认为：“中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生何种法学”。③张中秋进一步指出，中国古代只有律学，而无法学，因为“‘律学’与‘法学’绝不是一个简单的名字之别，也不是一个无关紧要的措词之争，而是反映了两种形态的法律学术不仅仅在外延上（这是次要的），尤其是在内涵即质的规定性上，存在着根本的区别。”④区别在哪里呢？区别就是法学以正义为核心，而律学中则无正义的位置，而“离开了围绕正义而展开的上述诸问题（即关于法的本质和法的价值等——引者）探讨的法律学术，不应该称之为法学。”⑤笔

4、者认为，这两种彼此对立的观点，在一定竟义上都是正确的。对前者而言，中国古代的确存在着法学，不仅有“法学”这一术语，⑥而且在汉、晋、隋、唐，其法学研究也曾达到古代世界所少有的繁荣境界，我国七世纪的著名法典整与残缺等千姿百态的局面，才奏成一曲丰富多变的动听的法学发展交响乐；第二，我们以前经常说的，法学就是关于法的学问，其使命是为了帮助法的制定和实施，因此，凡是历史上产生过法的国家或民族，都存在过法学这种观点是不对的，至少是不精确的。因为法学是一种由各种要素组合而成的体系，光有法律未必一定能产生法学，只有具备了那些必备的形态要素，才能认为已形成了法

5、学；第三，法律思想不等于法学，法哲学也不等于法学，它们都只是法学的一个形态要素，一个组成部分。在有法律存在的场合，可能有法律思想，或法哲学，但未必就发展起了法学；第四，由于法学形态要素经常处在变动之中，因此，由其组合而成的法学形态也是非常丰富多彩的，决不仅仅是一种单调的、固定的模式。比如，有的法学形态，其法哲学可能非常发达，但其法条立的巴比伦王朝很快就被喀西特人灭亡（公元前1741年），巴比伦法的发展迅速中断，因此，零星的法哲学思想和立法技术没有能够导致法学的产生。到目前为止，虽然在《汉穆拉比法典》之外，我们还发现了一批巴比伦地区的官方文书和

6、私人书信，(24)但无论是在考古发掘还是在现存起源、法的本质、法的作用、法与其他社会现象的关系，法、刑、律的关系，以及法的客观性、平等性、公开性、稳定性等问题展开了热烈的讨论，阐发了各自的主张。秦汉以后，关于法的本质、法与道德的关系，以及肉刑的废复、复仇是否可行、株连与反株连、亲属应否容隐、同罪异罚与同罪同罚、刑讯的限制与否定、“司法时令说”的得失、赦与非赦等问题的争论始终没有停止。尽管这些争论中探讨的大多是刑法问题，但其中包含着的人们对法的根本见解这一法哲学立场是不容置疑的。此外，中国古代的法律教育起步也比较早，早在春秋战国即已出现。据史籍

7、记载，邓析就曾聚徒讲授法律知识，弟子多达数百人。虽然荀子教学生以儒家经典为主，但韩非和李斯在他那里学了法律则是无可否认的事实。秦始皇统一中国以后，虽然对文化采取了专制主义的立场，但从“若欲有学法令，以吏为师”(33)来看，法律教育未曾中断。而三世纪魏明帝采纳卫觊的意见，设立律博士以后，中国的法律教育更是有了专门的组织，得到了国家的鼓励和支持。以后，虽然各个朝代的律博士称呼不一，所在部门经常变动，规模人数也不一致，但一直到元代，中央政府的以大理寺（隋）、国子监（唐、宋）为中心的高等法律教育一直没有中断过。法律教育的实施，对法律的制定、施行，对法

8、律的学习、解释，以及对法律的宣传和研究所起的积极影响，是不可否认的。最后，在中国古代法学研究中，所用的方法也是非常丰富的，逻辑的、历史的、社会的、比较的以及技术检验