浅谈对钱向阳老师关于法律移植观点的几点见解

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1、浅谈对钱向阳老师关于法律移植观点的几点见解　　早在18世纪中叶，孟德斯鸠在《论法的精神》中就指出：“一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用个别的情况”，所以，“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是十分凑巧的事。”美国学者塞德曼将这种观点推进一步，指出“法律不可移植规律”，他们宣称“相同的法律规则及其约束力，在不同的时间和地方、不同的物质和制度环境中，不会对不同的角色承担者引出相同的行为”。所谓法律移植，我想是一种形象

2、化的比喻，用以说明一国（地区）对他国（地区）既有法律经验的采用，法律上的移植，移植对象是一种知识、经验或观念，从理论上讲，可以被无限复制。吉尔兹认为“法律是地方性知识”，但是有学者甚至他本人也是很清楚对于地方性这个词的理解是仁者见仁智者见智的。所以他将读者的视线转移到英美法对法律概念的传统认识中来，那便是经验主义的个案判例。众所周知个案的特殊性是大于规则的特殊性的，所以吉尔兹在此基础上的法律是地方性知识便是正确的。因此法律是不能被移植的。以上是众多法学家多年来对于法律移植的观点，以及一些对他们观点的批驳，我们可以大致了解到他们的争议之处。在钱向阳老师看来他们都犯了一个

3、根本性的错误，那就是没有对法律是什么达成共识。因此他们的争论也是无聊的。下面我将从两个方面来反驳钱向阳老师的看法和认识。　　一、对钱向阳老师例证的不同见解　　分析钱向阳老师的法律移植，首先要从他的自然法的固定性说起。自然法的固定性是指，人之为人，有些特性似乎是极其稳定的，这些特性的固定性超越不同的社会群体决定了群体内部现实社会关系的固定性，这些固定性超越不同的社会群体、不同的时间、空间普遍的存在于所有的人类社会中。这意味着实在法在具有偶然性差异的同时，可以反映着同样的自然法；当存在自然法基础时，人们拥有自主性去选择具有偶然性差异的不同实在法，这种自主性决定的就是法律移

4、植的本性和可行性。钱向阳老师的法律移植是指一个社会向另外一个社会借用具有相同自然法基础，同时也具有物化偶然性差异的实在法。其可行性根源便是实在法的相对性和表层性。法律移植的本质特性包括两个方面：第一，只能是实在法范畴的行为。第二，必须有共同的自然法基础。自然法的范畴内不存在法律移植的问题，但却也变成了非法律的移植，因为被移植的法律不是法律。钱向阳老师在文中还提到清末修律的成功使延续两千多年的诸法合体的历史结束了，建立了中国法的新体系，也就是我们今天仍在采用的体系。综观清末法律移植呈现出这样一些特点：　　1.主要取法日、德，追随世界较新法规之潮流，许多著名法典给翻译介绍

5、到了中国。　　2.民商法内容具有一定的超前性，这被指责为与社会及中国现实脱节。民法亲属家庭继承保留的比较多的封建残余。　　3.相对而言，刑法、宪法移植仿效西法较多。　　4.清末十年修律使中国法律在制度层面上受到了较大影响，虽然修律变法与法律移植远未能解决实践中的理论上的许多问题，但对于制度体系初备的这一成果，不能简单地批判为只是一个形式的变化，法律文化方面也是有不小冲击的。　　5.从翻译的著作中不难看出，清末修律的法学理论基础是极为薄弱的，即使翻译有一些论著，那些也是对本国法阐释性的法学著作，不是理论经典。　　从以上五点论述中我们可以发现清末修律的结局是：民商事法律太

6、超前，民法亲属家庭继承保留比较多的封建残余。最后都没有适用过便废除了。我们再将钱向阳老师的法律移植的本质特性巩固一遍：第一，只能是实在法范畴的行为。我们不难发现民法婚姻家庭部分保留了大多数的封建残余，实在法部分都没有产生转移。第二，必须有共同的自然法基础。钱向阳老师提到清末建立的中国法的新体系一直沿用至今。认为目前的中国是与西方在某些领域是有钱向阳老师所说的自然法基础的，这也是现在的体系能够很好的被中国所接受的原因。而清末体系的改革似乎并没有达到现在的效果，虽然在这里不能给成功的法律移植下个定义给个标准，但是我们可以与现在的移植效果做一个对比。比如适用的时间长短，在社

7、会中产生的效果，与本们国现实的融合度等等。所以认为清末的自然法基础是与西方不同的。所以这里留下了一个疑问，就是钱向阳老师的自然法是否随着时间的转移会有所改变。中国的自然法基础是否在清朝以后发生了巨大的改变，从不适应到了适应了呢，这还需要钱向阳老师给我们以解答　　二、关于什么是法律的纠结　　要弄清楚什么是法律移植，我想我们首先要搞清楚的是什么是法律。哈特的法律理论，在阐述法律一般性质时采用了外在观察者的观点，他认为：法律，存在于官员行为模式“内在方面”展示的次要规则之一的“承认规则”之中，因为承认规则具有确定的意思中心，因为可以存在明确规则内容的法律，