试析达摩克利斯剑下的独立盆事制度—完善激励与约束并存的机制

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1、试析达摩克利斯剑下的独立盆事制度—完善激励与约束并存的机制就英美国家而言，公司实践历经百余年之久，公司治理自有其可匿可点之处，但其中也不乏沉菏之疾，特别是在公司腐败问题普遍化之后，“独立董事制度，作为强化公司监控、完善决策机制的重大改革设计之出路，公司治理改良之曙光”，在英美国家得以创设，并随之“几乎提上了各国公司治理改革的议事日程”(德国除外)。在我国，独立董事制度正式登上公司法人治理的舞台，则以中国证监会于2001年8月出台的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》为标志。然而，当安然、世通等大公司的丑闻相继曝光后，独立董事制度则难免遭遇从“一

2、哄而起”到“千夫所指，，甚至“一棒子打死”的命运。那么我国的独立董事制度究竟何去何从呢，笔者在探究英美国家经典独立董事制度利弊、借鉴日本引入独立董事制度相关举措的基础之上，提出建构激励与约束并存的独立董事机制的相关构想。1、经典独立，事制度渊源探究1.1起源与发展发端于美国的独立董事制度，并非美国传统公司治理结构中的组成部分。而是历经半个多世纪的变迁，经历了萌芽、初创、建立、完善这样四个阶段。以英美为代表的公司法采用一无制结构，即公司只设董事会而不设监事会。从而导致董事会既是公司的管理机构又是公司的监督机构，既行使执行职能又行使监督职能。由于公司的管理

3、职能由董事来行使，而董事又由股东选举产生，故著名法学家Berle和Means曾指出，美国大公司内部的董事会结构与法律所设计的、以股东民主为基础的集体表决制度存在很大差距。典型事实为，美国大公司的管理职能并非由董事会行使，而实际掌握在首席执行官(CEO)手中，使得控制权集中、公司被少数内部人员操纵的现象日益严重，致使董事会在公司的经营决策方面无所作为并丧失了监督经营者的职权，成为徒有虚表的象征性组织。由于该局面的持续出现，美国证券交易委员会早在1930年就已建议公众公司设立“非雇员懂事”，并且美国的证券立法中要求现代巨型公司中应该有一定比例的董事不得兼任

4、高级职员。《1940年投资公司法》中规定至少40%的董事必须为独立人士，为独立董事制度的立法奠定了基础。但是独立董事制度在公司治理中究竟可以发挥多大的作用始终遭到质疑，故独立董事制度并未顺利确立。直至20世纪70年代美国政治混乱、丑闻不断爆出，导致社会公众对包括大公司在内的体制失去信心，而且80年代中期的敌意收购战带来了巨大的负面效应。在该背景下，美国提出公司治理结构问题，并引入外部董事的概念，力图通过独立于公司的外部人员的参与来制衡内部人员的职权，以改变董事会失灵的局面。独立董事制度正式建立。“独立董事”(independentdirector)在美

5、国法学研究所《公司治理原则)中被界定为与公司没有“重大关系”的董事。国际成熟资本市场称其为:不在上市公司内部任职且与公司没有股权关系的外部人士。即立董事、独立于公司的管理、经营活动和那些有可能影响他们作出独三判断的事务之外，不能与公司有任何影响其客观、独立的作出判断的乡系，在公司战略、运作、资源、经营标准以及一些重大问题上作出自三独立的判断。独立董事既不代表出资人(包括大股东)，也不代表公毛管理层。　　由上可见，独立董事的核心特征在于‘独立性”，通观国外对立性”的法律界定的演变过程，不难看出重点在于日趋突出形式上的产格化，且主要基于如下因素来予以衡量:

6、①与该公司或该公司关联企生的雇佣关系;②与该公司或该公司关联企业的经济利益关系;③与该司或该公司关联企业的高级管理人员的私人关系或其他利益关系。1.2神话与现实独立董事制度作为公司治理的主要工具之一，在制度的设计之初澎被寄予了过高的预期，将其视为监督和制衡公司良性发展的重要珐码作为优化治理机制的重要标志。他们认为独立董事作为局外人，与高层人员不存在人事上的隶属关系，因此，能不受干扰地客观评价经理层郎业绩，制约高层人员的职权并对其实施有效监督，形成权力的监督制摸机制。较之内部董事而言，这种监督会更加超然有力。而且由于独立童事不拥有公司股份，不代表特定群体

7、的利益，其中立的立场一方面有和于客观评价高层管理人员的绩效，促使最大限度地谋求股东利益;另一方面有利于防止大股东的合谋行为，从而有利于保护中小投资者的利益;但是，由于时间有限、专业知识医乏、信息的不对称性和利益激尿机制缺失等固有的制度缺陷，致使大多数独立董事从不主动挑起争端(特别是在一种注重精诚团结、力求避免争议的公司文化中)，很少能够有效指导公司运作，独立董事充其量只是公司圣诞树上的装饰品”，未能如理论上所认为的那样发挥预期的功效。2舶入独立，事制度范例之借鉴研析2.1制度分析独立董事制度被其他发达国家和地区引入是在90年代中期以后，其中具有代表性的

8、是日本，于2002年5月29日完成战后50余年来规模最大的法、公司法修改，最大特色莫过于引入美