浅析法治政府的宪法根基——以“看不见的宪法”为视角

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1、浅析法治政府的宪法根基——以“看不见的宪法”为视角一、法治政府看不见的宪法根基　　马丁路德金说过：任何我们所看见的东西，都是我们看不见的东西的投影。却伯在该书中也指出：正是看不见的美国宪法告诉我们，哪些文本可以被认定为看得见的美国宪法。人们信仰宪法，是因为能够从宪法文本中窥见法治的源泉、基础、价值等，只有依法治国，人们才能有条不紊地生活。　　(一)看不见的基础　　却伯在书中设想了一个案例：通过附近三分之二居住人口的书面意见来决定房主是否有权出售或出租其房屋，以此来制定城市法规。这一假设性案例显然是违法的，答案

2、之一在于其违反了我们是法治政府而非人治政府的原则。他指出一个看不见的宪法原则：我们所想象的法律将使得个人的自由和财产权完全取决于私人的意志，而这些人在法律与政治意义上不会对自己以外的任何人负责。如果要保障个人和团体免于权力的滥用，我们的体制要求一种基础结构，在这一结构中，权力的作用对象可以让权力的行使者失去他们手中的权力。进而联想到麦卡洛克诉马里兰案件，提出无代表、不纳税的口号。该案例也体现了一个看不见的宪法的原则：我们的政府是民有、民治、民享的政府。却伯主张，政府的正当性一方面在于它在性质上是一个政府，而不

3、是个人的聚合;另一方面则来自于被治理者的同意，这一命题仍然制约着所有的法律以及法律赋予个体和团体的全部权力。该观点即引出美国宪法的存在基础民主问责原则。政府的权力并非来自神授的或者外在的法律根源，而是来自于被治理者的同意。西塞罗也把法的一致性和利益的共同性作为人民联系的纽带，即国家是在集体同意的基础中产生的，且政府行使权力时，人们以下届选举的方式对其某些行为进行监督。也就是说，法治政府的合法性来自于人民的同意。　　(二)看不见的积极义务　　却伯以一则假设性的案例引出关于州政府及其实体正当程序的问题。其设定：马

4、萨诸塞州的议会在立法中规定，如果美国境内有任何人在口头上或书面上否定或质疑在本州举行的合法同性婚姻的有效性，这种行为即构成一种刑事犯罪。那么，该法律是否违反了美国宪法?美国宪法第十四修正案第一节规定：各州不得制定执行任何剥夺合众国公民的基本权利的法律⋯⋯各州也不得未经正当法律程序即剥夺任何人的生命、自由或财产。可见，正当法律程序是限制州政府权力的核心。但是，我们必须以隐含在我们政治之中的一些更广泛的基本政治前提来思考宪法。在管制型国家向福利型国家转变的进程中，对法律的正当程序条款的解读不应只停留在程序层面，而

5、应当从中解读出一种纯粹实体，以此来进一步规范政府行为。在洛克纳诉纽约州案件中，联邦最高法院撤销了纽约州一部禁止面包工人每天工作超过10小时，每周工作超过60小时的法律，理由在于该法违反了第十四修正案。此被称为经济正当程序。但是，经济正当程序说在1937年发生了戏剧性的转变，原因在于一种新兴的政治理念：联邦和州政府应该有权制约无约束的、极端贪婪的原始资本主义。　　却伯指出，案件中所提议的制定法将侵犯我们民族和法律传统所理解的根本原则，该根本原则并不是来自于美国宪法的可见文本，而是来自于我们民族和法律的传统。[6

6、]正当程序的保障权要求法律合理而非恣意，其内容应当符合自然法思想及社会的发展规律。德国的国家保护义务理论主张基本权利不仅是个体针对公权力的主观防御权，同时还是宪法的客观价值决定。即国家一方面不得侵犯公民的基本权利，另一方面还有义务积极保护这一宪法最重要的价值不受侵害。可见，文本中的正当程序条款只表达了对政府权力的限制，却忽视了现代福利国家应具有的积极义务。这种积极义务在宪法文本中没有直接的规定，但它理应成为新时代法治政府的宪法根基。当然，在保障公民权利方面，政府对社会领域的介入应当具有界限。　　二、如何看见看

7、不见的宪法根基　　宪法条文的有限性要求我们在处理不断变化着的实际纠纷时，不能仅仅依靠文本，而应当依据社会的变迁对文本中的实体内容进行理解。也就是说，看不见的宪法并不仅仅是制宪者头脑中的宪法理念，它会随着时代的发展而有所变迁。对于宪法文本中未列举的权利，政府对其保障的基础是什么呢?却伯在看见看不见的宪法部分中，将视角转向第九修正案：本宪法内特定权利的列举不应被理解为否定或者限制由人民所保留的其它权利。美国宪法保留着某些法律权利的诉求，即便这些权利在书面文本中无处可觅，也难以由文本直接推出。不同的学者对第九修正案

8、有着不同的理解，有些学者将其视为实体权利的源泉，而有些学者则贬低其为空洞的墨点。对未列举权利应当如何发现、理解?对此，提出了六种宪法解释的模型(几何学、测地学、地球学、地质学、重力学、陀螺力学的模型)。在此，仅探讨两种宪法解释模型。一种是几何学模型。即在宪法文本确定有关联的端点并连接。由于宪法是整体，所以这些点的延长线会展示出文本之外的但仍然是宪法一部分的点。例如，第十四修正案规定：未经正当法律程序