论投资基金托管人制度的完美

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1、论投资基金托管人制度的完美关键词:基金托管人；基金管理结构；证券投资基金法内容提要:“托管人管理”是我国契约型基金内部管理结构中的首要1环，但是，我国基金托管人的监视职责履行情况不绝如人意。导致目前我国契约型基金“托管人管理”失效的深层根源在于其管理结构及支配。为了解决“托管产人管理”失效题目，加强对于基金特有人利益的维护，应从两个方面着手：第1，要增强基金托管人的独立性；第2，明确基金托管人的鼓励机制以及法律责任．1、基金托管人在基金管理结构中的地位（1）基金托管人概念比较所谓“托管”，从字面理解即为“受托保管”，兼有“受托”以及“保管”的两重含意，

2、是我国引入境外保管制度时的用语创新，其含意广于单纯的“保管”[一]。依据我国《证券投资基金法》的划定，基金托管人(Custodian)应该按照本法以及基金合同的约定，施行受托职责，包孕安全保管基金财产、监视基金治理人的投资运作等。基金托管人与基金份额持有人之间的法律瓜葛属于信托瓜葛。在学理上，人们依据投资基金组织形势的不同，通常将投资基金划分为契约型以及公司型两类。基金托管人在基金管理结构中的地位，也因契约型基金以及公司型基金而有所不同。通说以为，公司型基金系以公司法为基础设立的，其管理适用1般公司管理原则。如美国的投资公司，即采取的是公司型基金组织形

3、势，基金持有人出资并以其出资额持有投资公司的股权，投资公司自身拥有独立的法律人格，可以对于外独立承担法律责任，所构成的基金财产独立于基金份额持有人、基金保管人以及基金治理人的财产。投资公司自身没有经营治理层，惟一1个董事会负责挑拣外部基金治理人（投资顾问公司）以及基金托管人。该董事会相称于基金的受托人，大多数成员应为独立董事，详细守护基金份额持有人的利益。在公司型基金的法律瓜葛中，托管人就是单纯的代管人(Depositary)。契约型基金则以信托法为基础来设立。目前，依据我国《中华人民共以及国信托法》、《证券投资基金法》，我国证券投资基金均为采守信托法

4、律瓜葛设立的契约型基金[二]。契约型基金在本色上属于自益信托，其中，基金投资者为基金的拜托人以及受益人，而值患上留神的是，基金托管人以及基金治理人则共同处于受托人(Trustee)的地位，分别由其各自承担不同的职责并实现彼此之间的制衡。契约型基金管理结构的基础是基金持有人以及基金治理人之间的信托瓜葛，内部管理主要通过基金持有人大会来实现，外部管理主要通过法律、托管机构、治理机构、行业自律机构以及市场等来实现[三]。基金托管人作为受托人之1，应施行受托职责，监视基金治理人的投资运作行径，这可以帮助投资者大大下降监视基金治理人行径的监视成本，减少基金治理人

5、发生道德风险以及逆向选择行径的可能性，为维护投资者利益起举足轻重的作用[四]。综上，公司型基金与契约型基金中的“基金托管人”非统1概念，法律瓜葛也截然不同。就我国契约型基金管理结构而言，所谓“托管”应该被理解为信托瓜葛下的特殊的双受托人支配，基金托管人实质上与基金治理人共同承担信托项下的受托人职责。（2）关于基金托管人的职责如前所述，在我国契约型基金的管理结构中，基金托管人施铺着无比首要的作用，它除了了安全保管基金资产外，更主要的职能是监管基金治理人的投资治理活动及节制基金资产的风险，这主要表现在下列几个方面。第1，安全保管基金资产的职责。基金托管人作

6、为基金资产的保管人以及名义持有人，其重要职责是维护基金资产的安全[五]。基金监管体系体例1般请求基金资产寄存于独立的托管人处，由托管人负责持有基金资产并确保基金资产的安全。如国际证监会组织（IOSCO)《聚拢投资规划监管原则(PRINCIPLESFORTHEREGULATIONOFCOLLECTIVEINVESTMENTSCHEMES)》第2条原则指出，监管体系体例必须追求顾全基金资产的物理上以及法律上的彻底，并需将基金资产与治理人资产、其它基金资产及托管人的资产分离。为了维护投资者的利益，不论是公司型基金还是信托型基金（契约型基金），均需要有托管人，

7、以避免基金资产被基金治理人任意使用。第2，对于基金治理人的行径的监视职责。如前所述，托管人是否是对于基金治理人的行径负有监视之责，因基金的性质而有所不同，通常，公司型基金中托管人其实不负有监视之责，因为公司董事会或者董事会中的第3方（例如独立董事）可承担这1职责。基金托管人监视的内容通常包孕监视基金治理人是否是遵守法规，基金资产的计算是否是准确等。依据《证券投资基金法》第310条[六]，基金托管人对于基金治理人投资运作的监管则主要体现为：其1，当其发现治理人的投资指令背抗法律、行政法规以及其它有关划定，或者者背抗基金合同的约定时，应拒尽履行并立刻通知基

8、金治理人及向国务院证券监视治理机构呈文；其2，当其发现治理人的依交易程序已经生效的投资指令背抗