论民意对个案死刑适用的影响

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1、论民意对个案死刑适用的影响　　中图分类号：D920.4文献标志码：A：1002-7408（2013）01-0111-04　　一、问题的缘起　　现代法治观念要求，司法机关在处理具体个案时，应从国家法律中寻找与发现可适用于具体个案的裁判规则，即法官的法律思维始终要以国家法律为逻辑起点，尤其当司法机关在适用死刑时，更要坚持这一法治要求。但是，自法律源于国家肇始，国家取得立法垄断权而使法律主要成为国家制定法之后，个案死刑的法律适用对民意也进行了不同程度的回应。在我国司法实践中，从佘祥林、赵作海、刘涌、药家鑫、李昌奎等案件中即可看出，个案死刑的法律适用与民意之间的交锋与互动表

2、现得非常显著。　　2012年7月19日，最高人民法院院长王胜俊在“人民法官为人民”主题实践活动――全国中级、基层人民法院院长第十一期培训班上指出：“随着以互联网为代表的新兴媒体的迅猛发展，虚拟社会对现实生活的影响不断增长。无论是案件的裁判和执行情况，还是法院工作人员的任何言论，随时都有可能迅速在网上传播，社会影响成倍放大，很快成为舆论焦点，进而演化成为社会评判司法的重要依据。”这一讲话使得民意对个案死刑适用的影响问题再一次从理论界的学理讨论走向官方承认与司法实践中，使我国的死刑适用在依法治国被正式确立之后，又一次成为了理论界与实务界的共同关注点，引起了全社会的广泛关

3、注。本文正是基于此，对民意与个案死刑适用的影响的相关问题进行讨论。　　二、民意在法学上的理解　　民意一词本身是不属于法学范畴的概念，其是在政治学中被广泛使用的概念。在政治学中，所谓民意是指：“人民对有关自身利益的社会问题所形成的一致性意见，体现为人民的精神、愿望和意志的总和，又称民心、公意等。”[1]在卢梭看来，民意并不是社会成员意见或意志的简单总和，而是在理性的指导下所形成的一种理性意见，卢梭是通过区分众意与公意这一组概念来阐述公意的上述含义的。卢梭认为：“众意与公意之间经常有很大的差别：众意只着眼于公共的利益，而公意则着眼于私人的利益，众意只是个别意志的总和。但

4、是，除掉这些个别意志间正负相抵消的部分而外，则剩下的总和仍然是公意。”[2]35可见，所谓民意是排除了纯粹的个别意志的概念，始终指代的是社会成员以理性为基础的公共利益的意见。所以，民意这一概念既于经验，又与经验相对立，反映了理性的并通过人的思维而理想化了的概念。所以，一项利益诉求能否成为民意必须满足以下几个方面的要求：其一，民意的持有主体不是社会中的单个成员，而至少是社会中的绝大多数成员。因为民意往往是以集体意志的形式出现；其二，民意是社会成员的一致性的观念或利益追求。单个个人的诉求如果没有形成与其他社会成员的共同性，则不会成为民意；其三，民意具有经验性。作为社会存

5、在中的民意，必须与一定时期的社会成员共同的利益诉求相关，经验性反映了各个时期民意的不同内容与价值追求。因此，民意不是固定不变的，而是随着社会政治、经济、文化发展不断变化的，所以，作为观念的民意是可以重塑的，通过有意识的改造与引导，民意会发生变化。　　而在考量民意对个案死刑适用的影响时，民意就不再是单纯的政治范畴中的一个概念。这是因为，一旦民意通过法官的意志而对个案死刑的国家法律适用形成影响时，必然会使法律对个案的死刑适用产生弱化的作用，在事实上改变国家法律在死刑政策上的具体法律规则。这一过程的最终结果，是民意成为了法律裁判具体案件依据的一部分，从而在特定的条件下，使

6、民意具有了法律的性质。此时，民意不再单纯是政治学中使用的概念，而成为了具有法律意义的法学中的一个概念。具体地讲，由于民意可通过法官的意志作为裁判具体案件的法律规则，因此，民意在法学上就是与习惯法相联系的事物。在人类法律活动的早期，由于缺少国家制定法的垄断，为社会全体成员所认可的公共利益观念――民意就取得了习惯法的形式。萨维尼对此科学地指出：“民意的共同意识是法律的特定居所”，“民族的共同意识”是指排除了一切偶然与任意性的所有的意图的这个民族的共同信念。[3]通过这一论述，萨维尼将其对法的形式的认识牢牢地建立于法首先表现为习惯，其次表现为法学家的学说的认识。所以民意在

7、习惯法的时代，与法律建立着稳定与深刻的关系。可以认为，正是由于国家垄断了立法权，才造成了民意与法律的割裂。即在国家垄断立法权之前，民意在法律上的表现即为习惯法，此时法律是民意的法律表现形式，民意与法律建立在直接的联系之上。而在国家取得了立法垄断权之后，只有取得了立法者认可的并与理性相一致的民意，才能通过国家制定法而取得法律的形式。而未被立法者认可的民意，则成为与制定法相异质的事物。但是，立法者并不是任意地对民意认可与不认可，因为任何法律都有理想性的成分。美国著名法学家庞德对此指出：“我们就有作为命令的法律，还有在经验的基础上作为对正义的确定和陈述的法律，它们各自