论行政不作为侵权的责任承担——以三鹿奶粉事件为中心的研究

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1、论行政不作为侵权的责任承担——以三鹿奶粉事件为中心的研究随着田文华等人被追究刑事责任以及三鹿厂家的破产拍卖，三鹿奶粉事件似乎已经尘埃落定，无人提起。然而，石家庄市中级人民法院在2009年11月20日作出的一纸裁定，三鹿奶粉事件再次进入公众的视野，三鹿集团破产财产的最终分配已经完成，三鹿对普通债权的清偿率为零。[1]2009年11月27日，好不容易才立案的首起三鹿赔偿诉讼在北京市顺义区人民法院开庭审理，三鹿的代理人向法庭出示了石家庄市中级人民法院所作出的该份裁定，表明30万结石患儿已经无法从三鹿获得任何赔偿。从三鹿奶粉事件中折射出的法律问题值得深深思索。三鹿奶粉是国家免检产品，曾经的免检认证制

2、度实质上起着担保的作用，只不过体现为信誉担保的形式，[2]是国家机关对企业产品质量的“背书”。它带来的的法律问题是：当三鹿奶粉质量存在严重瑕疵，造成重大人身损害时，质检总局对于自己的行政不作为是否应当承担国家赔偿责任？质检总局所应当承担的国家赔偿责任与三鹿厂家的产品责任之间是何种关系，实践中应当如何操作？[3]现在执行的赔偿方案是否有法律依据？受害者若不接受该赔偿协议，又当如何寻求法律救济？三鹿厂家能否一破了之，从“免检”转为“免赔”，在破产程序进行中，能否将三鹿厂家所应承担的侵权赔偿责任作为优先债权受偿，其法理依据何在？本文将试图对这些问题做出解答，并对《侵权责任法》的立法缺漏予以评析，探

3、讨未来《侵权责任法》修订时行政不作为侵权责任的立法选择。一、质检总局应当承担国家赔偿责任在三鹿奶粉事件发生后，对于质检总局是否应当承担责任这一问题一直被回避，质检总局甚至为自己不承担责任进行辩护，其主要理由就是国家免检行为不具有违法性。质检总局对部分食品采取免检认证，进而对免检产品免于检测，并最终造成消费者人身财产的严重损害，符合行政赔偿的构成要件。理由如下：(一)质检总局对三鹿奶粉免于检测的不作为行政行为具有违法性质检总局对三鹿奶粉免于检测属于不作为形式的具体行政行为。本案中，质检总局制定《免检办法》属于抽象行政行为。随后质检总局对于三鹿厂家的免检申请予以批准并对其不实施检测却属于具体行政

4、行为。这就由抽象行政行为衍生出了免检认证与对三鹿奶粉不进行质量检测两项具体行政行为。二者是一个问题的两个方面，区别仅在于免检认证以行政作为的方式表现，而免于检测则属于行政不作为。行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。简单而言，所谓不作为就是当为而不为。质检总局对免检产品不做检测，违反了其法定职责。我国《产品质量法》已经明确规定：国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度，对可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，影响国计民生的重要工业产品以及消费者、有关组织反映有质量问题的产品进行抽查。一方面，食品属于可能危及人体健康和人身、财

5、产安全的产品，应予以重点监管。另一方面，依据国务院有关食品安全的相关制度，采取分段监管为主、品种监管为辅的方式，一个监管环节由一个部门负责监管，农业部门负责初级农产品的生产环节的监管；质检部门负责食品生产加工环节的监管。[4]因此质检总局作为国家的产品质量监督检验主管部门，负有检测三鹿奶粉质量，保证其符合卫生标准及质量安全的法定职责，当为而不为，是对自身职责的违反。行政机关是国家机关，行政职权只能由立法赋予，不能自行创造、设立，也不得自行放弃。这是法治原则的要求。[5]因此，质检总局放弃自身职责于法无据。《免检办法》不能成为质检总局具体行政行为合法的理由。《免检办法》第2条规定：国家质量监督

6、检验检疫总局(以下简称国家质检总局)对符合本办法规定条件的产品实行免于政府部门实施的质量监督检查(以下简称免检)制度。这使得获准免检认证的产品在一定时期内免于各级政府部门的质量监督抽查。不管制定《免检办法》的初衷为何，对部分产品免于检测都只能是质检部门为了更好地履行自身职责的一种行政管理手段，而不应当成为其逃避法定义务的抗辩理由。推行免检制度的目的是为了让质检部门能够集中有限的人力物力与财力投放到更需要监管的地方。获得免检认证的一般都是已经具有良好口碑并取得较高信誉的产品。然而后续监督措施的缺失导致一些产品生产者钻了免检的空子。这充分说明在市场的诚信环境尚未建立起来的背景下，缺乏相应制度保障

7、的免检制度必然成为一些唯利是图者的挡箭牌。有学者认为：“免检制度不仅与我国的《产品质量法》不衔接，而且制度中赋予政府的权力恰恰与现代法律原则相抵触。”因为“《产品质量法》从未提及免检的内容”，“对产品免检属于豁免，这种豁免意味着国家机关放弃了自己的职责，但国家机关是不能进行自我免责的。这种放弃对部分产品的监督检查权是缺乏法律根据的。《产品质量法》和国务院的决定都难以成为免检的法律依据。”[6]因此免检制度退出