解雇保护：我国大陆与台湾地区之比较研究

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1、解雇保护：我国大陆与台湾地区之比较研究由用人单位或者说雇主单方面终止劳动关系的履行，即解除劳动合同的行为，通常称之为解雇。对用人单位或者说雇主解雇权的限制称之为解雇保护，如德国有专门的《解雇保护法》。[1]一、对解雇的认识与解雇保护解雇对劳动者的工作和生活构成重大影响是我国大陆与台湾地区法律界的共识。我国台湾地区学者列举出的三方面影响具有代表性：“然在解雇时，可能牵涉到劳方经济生活基础的丧失或一一在有失业救济制度下一一降低；在劳工尚能另觅新职的情形下，则会变更劳工向来所熟悉的工作环境、条件（以及住家）；若导致失业或提前退休，则对劳工人格利益——藉工作以发展

2、其人格一一有明显影响。”同时，解雇的影响还将扩至社会：“又就社会整体言，（尤其是在大量裁员所引起的）失业除引起社会生活不安、社会救济支出之负担外，亦可能导致相关企业结构有调整的必要。”[2]解雇直接相对的是劳动者的就业权，直接的法律后果是劳动者失业。与劳动力的供大于求普遍存在相对应的，是劳动者“一职难求一职难保”的普遍现象。在一个劳动力高度密集型的社会中，巨大的劳动力基数意味着即使是较低比率的失业也产生了庞大的失业后备军。失业不仅使失业者本人及其家庭生活由于收入下降而质量下降，劳动者的劳动技能因为停止工作而退化或过时，而且还会使失业者及其家庭成员在精神上蒙

3、受伤害，自信心与成就感因挫折而减退，与社会的沟通由于离开工作单位而疏远。就连家庭的稳定性也面临严峻的考验，失业或下岗者中离婚率偏高，其中又以男性失业或下岗为甚便是例证。直白地说：失业影响的是失业者的生存、失业者家庭成员的生存和失业者家庭本身的生存。[3]正是基于这样的事实，也同时基于法律的根本属性与功能，[4]劳动法为自己确立了一项基本规则——招聘容易解雇难，由此产生了解雇保护的必要性和相应的法律制度。该项规则功能的实现明显需要雇主的承担，由此产生了对雇主解雇权限制的必要性和相应的法律制度。[5]二、解雇保护的立法形式我国台湾地区“劳动基准法”第11条和第

4、12条分别规定了雇主经过预告和不经过预告解雇的情形，并且了列举的方式加以具体明确。[6]我国《劳动合同法》同样采取的列举方式，即把用人单位可以解除劳动合同的情形分别以第39条、40条和第41条具体列举出来。在立法上采用列举的方式长处在于具体明确，既可以在适用中找到相应的法律规则，也可以将立法未列举的事项排除在外。[7]对于影响劳动者就业权的解雇而言，后者的意义更加重大。列举方式的不足在于列举的有限性，难于满足实际需要，尤其难以有效应对实际中的诸多变化。为此，此前的一些立法中多以一项“法律规定的其他情形”兜底，并且命名为“兜底条款”。有了这样的条款，立法倒是

5、轻松了，也免除了“挂一漏万”之担忧，但“兜底条款”同时也是“开放性条款”，在免去挂一漏万之虞之时，也编织了一个法律的大筐——什么都可以往“其他情形”里装；也构造了一个法律的迷宫——寻觅并且穷尽“法律规定”的不确定性。不同的是，我国台湾地区将经过预告解雇放在不经预告解雇的前面，采用的是将劳动者的不当行为“从轻到重”的排列方式。我国大陆采用的是“从重到轻”的排列方式，突出了将解雇作为最后手段、不得已为之的立法意图。同时，我国台湾地区以排除式用语规定许可情形，如第11条的开头用语“非有左列情形之一者，雇主不得预告劳工终止劳动契约”，突显出对相关内容进行限定的立法

6、意图。我国大陆在这上面采用的是许可性用语，如第40条的开头用语“有下列情形之一的，……可以解除劳动合同”，其语境与语言效果不如前者。尤其是采用“不得预告”和“得不经预告”（台湾）来作为相关条款的引导用语，突出地表明了二类情形的分立标准就在于解雇保护期，强调了解雇保护期的重要意义和与劳动者不当行为相对应的严重程度。这与我国大陆立法只在第40条中规定30天的解雇保护期，在第39条中不提及该期限相比，应当更加具有可取之处。三、解雇保护的方式我国台湾地区立法对于解雇保护规定了四种保护方式：一是限定解雇的事由，即只有法定事由出现时雇主才能行使解雇权。为了避免雇主利用

7、劳动合同期限来达到无因解雇的目的，“劳动基准法”第9条还专门对有固定期限的劳动合同进行了限制性规定，即“临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。”二是规定除斥期间，即以第12条第2项明确30天的除斥期，用以限制雇主解雇权的行使。三是设定预告期，为劳动者找到新的工作提供时间。四是解雇系因雇主方面的原因，劳动者没有“可归责”的原因与事由时，雇主负有给付资遣费的义务。在我国大陆，由雇主给付资遣费的义务表述为由用人单位向劳动者支付经济补偿金。两地立法都将因劳动者过错而解雇的情形排除在支付经济补偿金之外，但却在因有固定期限的劳动合

8、同到期而解雇有所不同。我国台湾地区“劳动基准法”第11条第5项，即