机器能否被骗之再探讨

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1、“机器能否被骗”之再探讨随着智能机(指通过程序设置，代表人的一定思想意识、能代替人做出一定处分行为的智能化、半智能化电子设备，及其他具有辅助功能的电子设备，诸如ATM机、自动售货机等)的广泛应用，有关的犯罪定罪量刑异常困难，有些行为甚至缺乏详尽立法规制，引起诸多争议。2006年，学界对“许霆案”的争论异常激烈，“机器能否被骗”是此案定性最关键的因素之一，决定着盗窃罪、信用卡诈骗罪、诈骗罪等罪的区分。目前，虽有相关立法做出规定，但没有明确“机器能否被骗”，且解释前后不一。机器智能化普遍适用，是未来的发展趋势，我们需辨明对智能

2、机实施的犯罪的界限，以适应社会发展。一“机器能否被骗”我国相关立法的矛盾根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第196条第3款规定:“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”即盗窃信用卡后，无论是在柜台上对人使用，还是在机器上使用都按盗窃罪处罚，不使用的不构成犯罪;而依照2008年《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》(以下简称《批复》):“拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第196条第1款第3项规定的‘冒用他人信用卡

3、’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”信用卡诈骗中的冒用，本意是指“冒名顶替使用”，由冒充他人身份和使用信用卡两个先后衔接的过程组成。冒用中的“冒”，指行为人冒充合法持卡人的身份。通常表现为未经合法持卡人的同意，行为人以持卡等明示和默示的方法表明自己是合法持卡人。冒用中的“用”，是指行为人利用他人信用卡在柜台或机器上非法获取财物的过程。［1］总之，所谓“冒用”，指无权使用者拿他人的去用，属于欺骗的范畴，因为刑法中“骗”的含义包括捏造事实和隐瞒真相两种情形，冒用信用卡的人没有经过信用卡所有人授权，是隐瞒真相。《

4、刑法》196条第3款显然认为盗窃信用卡，并利用信用卡在机器上取款的行为不属于欺骗，而是盗窃，即机器不能被骗;但依《批复》用拾得的信用卡在机器上使用的构成冒用，即机器可以被骗。我们稍加分辨，信用卡的盗窃使用与捡拾的冒用都不是卡所有权人本人使用，属无权使用，本质上都有欺骗的性质，由此可见法律规定的矛盾。这还仅是因信用卡在机器上使用的犯罪规定，对其余非信用卡的情况则没有说明，如在自动售货机中用铁皮冒充硬币的应该如何定性。至此，能看出立法的不足，不仅引起执法困难，更引来了理论界的不同意见。二“机器能否被骗”学术界相关理论探讨的不足

5、对机器能否被骗，能否构成普通诈骗罪，学界主要有以下论断:观点一认为:自然人“因受欺骗而处分财产”是普通诈骗罪的本质特征，被智能化的“机器本身并不能受骗”，机器背后的人可能受骗，且机器是代人处分财物，人处分财物具有间接性。［2］我国也专门设立了信用卡诈骗罪，保护的对象包括财产性利益和财物，其与诈骗罪是交叉竞合关系，不能完全用诈骗罪来解释，故机器不能被骗也能成立信用卡诈骗罪。［3］观点二认为:机器没有意识，不能被骗，［4］利用计算机等机器非法占有他人财产的，主张成立盗窃罪。正如张明楷教授指出:“行为人捡拾他人信用卡后，在ATM

6、机上取款的，应认定为盗窃罪。因为持他人的信用卡在ATM机取款的行为，属于违反被害人的意志，以平和方式将他人占有的财物转移为自己占有的行为，且这种行为没有欺骗任何人，也没有任何人陷入认识错误处分财产，故不构成诈骗罪与信用卡诈骗罪。”［5］观点三认为:有必要肯定智能化机器被骗的可能性，［6］对机器实施欺诈，可构成诈骗罪。前两个观点都是以机器不能被骗为前提展开论述的，分歧主要是对信用卡诈骗罪的解释及与诈骗罪关系问题上，观点一似乎以德日的犯罪体系为根据来解释我国的理论，并且过分关注机器诈骗的特殊性，忽视了法律对同一概念前后应该一致

7、的要求，做了不恰当解释;观点二认为信用卡诈骗罪是普通诈骗罪的特殊规定，具有较强的说服力，但没有解释明白智能机在处分财物时的地位问题;观点三认为机器能像人一样被骗。这些观点共同点是在论证上都直接着眼于机器本身，以“骗”作为起点和核心。故这些论点是否成立，关键是对“骗”是否解释合理。从事实层面讲，“骗”的字面含义指行为人用虚假的言语或行动掩盖事实真相，使受动方陷入认识错误做出与其本意不符的表示，必须至少存在两方。一方实施使对方陷入错误的行为，另一方须具有以意识为基础的理解判断能力，能对对方的行为做出反应，否则不会发生认识错误与

8、否的可能，承认骗的存在就必须承认意识的存在。从哲学看，意识是人脑的功能，是大脑对客观世界的主观反映，机器即使再智能化，再接近人脑的结构和作用，也不具有大脑结构，根本就没有意识存在，没有意识的机器当然不会出现认识上的错误，就不能成为被骗的对象。从这个角度讲，“机器不能被骗”的说法无疑正确，表明在对机器非法