浅谈私法根本价值所在之意思自治原则

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1、浅谈“私法根本价值所在”之意思自治原则一、意思自治原则之概述对意思自治之理解，不同的学者对其有不同的认识和理解。有的学者认为意思自治原则是指民事主体在进行民事活动时意志独立，自由和行为自主，即民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立，变更和终止民事法律关系。2有的学者认为意思自治原则之核心是合同自由原则。其指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关，组织和个人不得非法干涉。3德国学者将意思自治称为“私法自治”他们认为意思自治乃法律制

2、度赋予并确保每个人都具有在一定的范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。4第一种认识主要是从行为主体之意思出发，强调表意人表意的充分，完整无瑕疵；第二种理解与第三种理解有共通之处，既已一定范围内自由之限制，但其又有区别。区别在于，第二种认识强调行为人在一定范围内之完全自由。第三种认识只是将这种自由视为一种合意之可能性。意思自治原则在现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：民事活动应当遵循自愿原则。其次是合同法第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。再次，在民通与各民事基本法中，法律对于意思自治原则也从不同之角度进行为规

3、定，进而形成了民法的这一基本理念与原则。意思自治原则的存在与实现，以平等原则的存在和实现为前提，并由此派生出新的民法的基本原则。在民法原则的体系中，最为首要的是私权神圣原则，正因为每一个民事主体的私权神圣，才致使他们在交往过程中具有平等主体地位。而正是由于主体地位平等，才有不同民事主体在意志上的独立，任何一方当事人才不受他方意志支配，才能实现意思自治。随着私权神圣和意思自治的超度发展，给社会结构与体系带来了诸多不利因素。由此人们以交易行为中的诚实信用，合乎公序良俗与禁止权利滥用之新型民法原则对私权神圣与意思自治加以限制。从而使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡

4、之理想状态，共同支撑与构建民法理论之庞杂体系。二、意思自治之发展及演进过程在古代希腊与罗马法时期，随着生产力的发展和城邦之建立，在一定之地域范围内，孕育了市民社会的雏形。但此时并未形成真正的近代民法意义上之市民社会，这种城邦中的市民社会之雏形是建立在奴隶制生产关系基础之上的社会形态，奴隶仍然为法律关系的客体，没有形成每个人都为独立个体的社会关系状态。在后来的封建社会，宗教占支配地位，宗教权利与政治权利同等支配人们。在欧洲中世纪，教会的力量甚至超过了政治力量。中国虽然没有实质意义上的宗教，但“亲亲尊尊长长，男女有别，此不得与民变革者也”、“礼不下庶人、刑不上大夫”的封

5、建等级和礼教思想在中国封建社会有着巨大的影响。在封建社会里每个人都依附于另外一种力量，个人处于受支配的地位。只有国王和教皇不受支配。所以封建社会并不存在独立、平等的主体，也更不可能产生平等市民社会的社会关系形态。封建社会既没有近代意义上的刑法，也无民法，只有一个法即封建法。5在前述两种社会形态中，都不存在真正意义上的市民社会，更无意思自治之理论原则。随着资本主义生产关系的产生，人类进入了契约社会。英国著名法学家梅因曾就此讲过一句话：“我们可以说，直到现在，进步的、社会的发展就是由身份到契约的过程”。随着平等、自由观念的产生和农民逐步从土地上得以解放，渐渐地形成了近代

6、市民社会，民法也随之诞生。在不完整市民社会之商品经济发展过程中，意思自治以一种自然之人类理性存于世间，成为市民社会交易主体的一种意识与观念。但意思自治原则首先提出还得上溯自法国民法典的诞生。法国大革命以自由，平等和博爱为当时立法之三大原则，因此由专制政体而变成立宪政体，由罪刑擅断主义而变为罪刑法定主义。然由此而产生之法律，偏重与个人主义。61789年的《人权宣言》，极端表示天赋人权，以为神圣不可侵犯。1804年之《拿破仑法典》，极端尊重个人之自由，因此演成四个原则：（1）意思自治之原则；（2）契约自由之原则；（3）责任基于过失而生之思想；（4）所有权不可侵犯。7《拿

7、破仑法典》与自由竞争时期的资本主义商品经济相适应。由于过分强调民事主体行为自主与私有财产神圣不可侵犯，终于导致了周期性经济危机和垄断的出现。自19世纪末至今，法律发生了一些原则性的变化，并随着资本主义经济的转型，也自发的进行了一些内在的调整。这种变化主要有两种表现形式：其一，在德国民法典中规定：不侵害国家利益和社会公共利益的私有财产神圣不可侵犯。（《德国民法典》第226条）废去自由放任主义，而代以国家干预主义；其二，强制行使权利，即权利的义务性。德国《魏玛宪法》（1919）确定“所有权包含义务”，首创此例。随着法律对所有权的限制，对合同自由的限制，租赁权的物权化