行政诉讼客观证明责任的分配研究

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2、类固有的策略运用能量，每一个案件中都可能发生当事人所争议的关键事实没有足够证据辅助的情况。面对既无法证成又无法证伪的案件事实，法官显然无权以拒绝裁判作出应对，[1]当然也不能听任命运之神的摆布。这个时刻，本文研究的主题--证明责任[2]的分配规则将给法官作出指引。[3]事实上，我国的《行政诉讼法》第32条（被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件）对此种局面已规定了回应的基本规则。问题是，此廖廖数语根本无法提供法官应付所有案件事实真伪不明时的裁判工

3、具。[4]简单说，如何理解该条文已充满变数，法律规范本身的科学性也值得探讨，条文未涉部分更是一个巨大的想象空间。一、对制定法的解读与分析粗略考察即可发现，人们对证明责任分配的制定法解读意见丛生。综观《行政诉讼法》及相关诉讼法律的规定，约有20"条"直接涉及（广义的）证明责任的分配，其中的统领性规定自然是《行政诉讼法》第32条。甘文法官认为：《行政诉讼法》第32条只规定了被告对作出的具体行政行为承担证明责任，并没有规定对"被告作出的具体行政行为"以外的事项应当由谁承担证明责任。司法解释完成了此项作为

4、任务。[5]承担国家社会科学基金课题"司法改革与行政诉讼制度的完善"执笔的学者们却认为：[6]1989年颁布的《行政诉讼法》规定了单一的证明责任分配原则，即由被告承担证明责任。应当说，这一证明责任制度为行政诉讼实践的发展起了重要的推动作用。但是，10年后《若干解释》第27条对证明责任作了新的规定，对原告的证明责任作了例举性的强化规定，[7]这是对《行政诉讼法》的突破。司法解释对原告证明责任的规定，究竟是对《行政诉讼法》关于证明责任规定的补充还是突破，争论肯定会继续存在。但有一点理论界似乎已完全达成

5、共识：行政诉讼法中被告必须对被诉具体行政行为的合法性承担证明责任。[8]这难道真是一条颠扑不破的真理，抑或是当前最好的策略选择？对此的直接回答当然是《行政诉讼法》的明文规定，[9]问题是此规定背后蕴含的法理基础究竟是什么？查遍时任全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任王汉斌，于1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上，所作的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》，竟然找不到一句被告对被诉行政行为的合法性负证明责任的正面解释。多年来理论界从未放弃此间的法理探索，择其要

6、者如下：第一，被告对被诉行政行为的合法性负证明责任是法治行政原则的应有内涵。法治行政原则是行政法的基本原则。法治行政原则要求行政机关作出的行政行为被诉至法院时，应当能够有充分的证据证明其合法性。毫无疑问，客观上，法治行政要求与被告对被诉行政行为的合法性负证明责任存在大面积的外部效果一致性，但是两者功能不同，我们不能企求以法治行政原则作为单一的证明责任分配标准，法治行政不过是一种立法上的策略选择，证明责任分配除实现政策功能外，还应关注自然法则、成本与效率的核算等，按照约翰·Hufen在其教科书《行政

7、诉讼法》中对证明责任有以下叙述：事实上，长久以来行政诉讼适用的是一种"范围责任规则"。作为原告的公民，必须如实指出所有--处于他的生活范围内而且他能掌握的--事实。与此相对，法院的任务在于，使参与的行政机关澄清并证明--处于它所在领域内的--所有事实。此处被Hufen教授称为长久以来适用的"范围责任规则"就是范围理论，它又被称为证据接近、影响范围、危险领域或责任领域。范围理论强调的理念是，相对于另一方当事人，该方当事人与证据更加接近或对该生活领域更容易掌握，因此对事实有较好的澄清及证明可能，诉讼中

8、如该事实陷入真伪不明，其不利益应归由该方当事人承担。在德国的《武器法》、《营业法》、《旅客法》、《航空法》等公法条款中，人们常能见到范围理论的思想痕迹。实务上，德国联邦行政法院有不少判决采用范围理论。在1969年9月19日关于建筑法上邻人诉讼的判决中，德国联邦行政法院显然采纳了范围理论。该理论所揭示的在行政诉讼中谁更有证明能力，已可充分说明被告更有证明优势判断的部分偏面性。第三，由被告负举证责任并不违背"谁主张、谁举证"的一般原理，而恰恰是这一原理在行政诉讼领域的特殊体现。我国学者