国际强行法之理论考察

《国际强行法之理论考察 》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。

1、国际强行法之理论考察　　摘要：自第2次世界大战以来，强行法已经逐步成为保护世界秩序的1种法律准则。但强行法的概念最初却来自于海内法，当今各国海内法上的强行法规则仍不乏其人，而关于国际强行法的理论则存在着不同窗说，这些学说中的合理成分后来为强行法理论所吸纳，形成为了国际强行法的理论基础。　　关键词：强行法；国际法；理论考察　　第2次世界大战之后，新自主国家的兴起使患上全部国际社会的结构产生了深入的变化，同时也促入了国际法的迅速发铺。在当前这个繁杂多变的世界里，各主权国家纷纭熟识到，要更好地保护各自和共同的利益，就必须在其互相瓜葛中适用某种更加严格的法律原则以及规范。于是，强

2、行法作为保护世界秩序的1种法律准则，自二0世纪六0年代以明天将来益诱发国际社会的普遍重视。　　　　1、海内法律体系中的强行法　　　　国际法与海内法是两个不同的法律体系，它们各自独立、互不隶属，但这其实不即是2者之间毫无联络。从国际法与海内法的发铺史来望，这两个法律体系彼此之间是相互渗入渗出、互为增补的，因此使患上各自的法律体系不断患上以充实以及发铺。本文所要探讨的强行法就属于这类情况，它最初于海内法。　　强行法(拉丁文：JusCogens)的概念最先可以追溯到罗马法。在罗马法《学说汇纂》(theDigest)中，有这样1条准则，称为“私家之间所订协定不能扭转公法。”在古罗

3、马，公法囊括有下列两个方面的内容：第1，它是某些法律规范的聚拢体，这些规范对于社会政治结构、国家机关的行径、人民介进政府政治、惩罚罪犯、征收税款等等加以明确划定；第2，它是强行规范的聚拢体，其中非但包孕严格意义上的公法，还包孕私法规则。　　假设从法律的强迫性这1角度来望，所有罗马法规则可以分为两大主要部门：1是强行法或者称尽对于法；2长短强行性法律或者称任意法(拉丁文：JusDispositivum)。强行规则制止缔约各方彼此自由确立某种与1项强行法规则相冲突的法律瓜葛，这种规则请求契约的订立必须正当，否则无效。而任意规则则答应个人有缔约自由，假设当事人另有约定，就依其约

4、定，假设没有，就按照法律的划定。在海内法律体系中，有些规则、规范的强行性质很显著，假设某项契约与之相抵牾，法庭将毫无困难地公布该项契约为无效。题目在于，有些法律规则以及规范的强行性质并未明确体现出来，而法庭又必须对于某项诱发争议的规则以及规范的性质作出断定，在这类情况下，法庭往往适用的尺度就是：“私家之间所订协定不能扭转公法。”　　强行法的概念当然来自于罗马法，但最先使用“强行法”1词的，却是一九世纪1批钻研《学说汇纂》的法学家们。例如萨维尼(F.Savigny)、普霍塔(G.Pukhta)、温德彻德(B.Windcheid)、巴龙(Y.Baron)等学者均在各自的著作中

5、开始使用“强行法”这个词汇。这些学者为了保护当时新兴资产阶级的利益，不仅继续了罗马法律制度中关于公法、私法的分类，还采用了该法律体系对于强行法以及任意法的区别，以利于确立资产阶级的法律秩序，扞卫以及巩固资产阶级的斗争成果。随着时期的发铺，关于强行法以及任意法的划分已经经越过了资产阶级法学理论的规模，入而在全部世界患上以广泛利用。正如印度学者拉奥所指出的那样；“强行法的概念……获患了世界上所有主要法律体系的接受以及承认。”　　国际社会发铺到今天，在世界各国的海内法律体系中强行法规则更是不乏其人。例如，良多国家的劳动法都划定有维护工人的条款，在工人遭到雇佣后的某段期限内，制止

6、随意辞退；或者赋与工人某些权力，诸如工人享有带薪休假的权力等等。假设法律同时划定，剥夺这些权力的雇主与雇员之间所订协定应属无效，那么前面的划定就属于强行法规则。再如，良多国家的法律划定，铁路因对于个人人身或者财产造成侵害或者遗失所应负的责任，不能由私家契约加以有效排除了。于是可知，海内法中的强行法是与任意法相对于于而言的，前者是尽对于的、命令的、制止性的原则以及规范，后者则是那些听从于缔约方意志的原则以及规范。　　在现代海内法律体系中，有1个与强行法无比相似的概念，这就是“公共秩序”或者称“公共政策”。关于强行法与公共秩序的瓜葛题目，国际上有些学者曾经经做过探讨，他们患上

7、出的结论很接近。多数观点以为：2者瓜葛紧密密切，“近似相同”(quasi-identical)。例如前苏联学者阿列克谢泽以为：“不言而喻，在每一1个法律体系中，公共秩序或者公共政策主要是实体法强行规则的聚拢体……”；而美国学者施韦布的观点是：“为大陆法系或者普通法系所适用的公共秩序或者公共政策概念，并非与强行法的概念完整1致”。这些结论从1个侧面表明，公共秩序与强行法有着不少类似的地方，但又不完整相同。　　所谓公共秩序或者公共政策，包孕有1国的道德、风尚、公共利益和政策以及法律等等。所有这些，不论是外国人还是本国人，只要处在该