反家庭暴力的刑法思考

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1、反家庭暴力的刑法思考关键词：家庭暴力刑法构想“私领域”一、家庭暴力的成因第一，家庭暴力产生的社会原因与我国目前社会机制转型有密切关系。我国目前处于市场经济的改革进程中，政治体制的改革也正在进行，旧的婚姻家庭观念尚未完全消除，转型期的新的婚姻家庭观念尚未完全形成，造成两种观念的脱节，同时摩擦不可避免并常胜冲突，直接诱使家庭暴力产生。第二，社会经济的发展使得生活节奏加快、竞争加大，外部环境的压力影响了家庭生活的和谐丁一些人因为不能很好地处理社会压力与家庭生活的关系，导致家庭暴力频发。第三，性格是影响家

2、庭暴力发生的一个重要因素，性格乖僻、性情暴躁的人更容易实施家庭暴力，他们一般具有人格或者精神障碍，社会交往能力欠佳，生活封闭，甚至有不良的生活习惯或社会越轨行为。二、我国家庭暴力的现状(一)我国家庭暴力的社会现状在家庭暴力中，夫妻间的暴力占绝大多数，而且有上升的趋势。而夫妻间的家庭暴力，又可大体分为身体暴力、精神暴力与性暴力。因此，在家庭暴力当众，妇女为主要的受害者，其次为老人及儿童等。如何通过法律来保护妇女、儿童等弱势群体的利益，是当前亟待解决的问题。(二)我国家庭暴力的立法现状第一，对家庭暴力

3、中的施暴者缺乏法律规制。我国目前没有有关家庭暴力的系统立法，涉及家庭暴力的法律主要有《宪法》、《刑法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》等，《宪法》第48条规定“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”，第49条规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童”。《婚姻法》第3条“禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃”。《妇女权益保障法》第2条“禁止歧视、虐待、遗弃、残害妇女”，并在第6章“人身权利”和第

4、7章“婚姻家庭权益”中作了规定，《刑法》只大致规定了虐待罪、遗弃罪、暴力干涉婚姻自由罪等，相关问题引起不少法律上的争议。第二，因为证据的原因限制了对家庭暴力案件的认定。目前我国大多采取“谁主张谁举证”的责任承担方式，由受害者提出证据并予以证明，否则将承担举证不能的不利后果。在家庭暴力案件中，由于被害方一般处于弱势，他们在受到伤害后往往没有能力进行证据的保存和收集。第三，整体的社会预防体系不健全。反家庭暴力是一项系统的社会工程，需要多方的参与和配合，形成整体的社会预防体系。但是我国的这一体系并不完善

5、，社会各方对各自应当履行的职责并未做到尽责尽力，存在诸多不足，如村委会、居委会等基层组织调解不力；公安机关在遇到涉及家庭暴力的报警时，出警不及时，处置不积极等情况。三、对家庭暴力的刑法构想（一）在刑法中增设家庭暴力犯罪我国现行刑法没有专门规定家庭暴力犯罪，司法实践中只是对照现有罪名对家庭暴力犯罪行为进行定罪量刑。理论界对于增设家庭暴力罪还是修改刑法相关罪名规定，各有见解。认为增设新罪名的理由大多为家庭暴力犯罪的主体、量刑均与一般犯罪有别，此外还可能涉及情感、经济、伦理等复杂因素，因此不能一并按一般

6、犯罪处理。认为应修改现有罪名的理由则大多为现有罪名已能够将家庭暴力犯罪行为纳入，为了维护法律的权威性和稳定性，以修改为妥。笔者认为，与其在相关的所有罪名中进行补充、修改，倒不如取消虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等罪名，另列一类家庭暴力罪，作为类罪，并在该类罪下设置具体罪名。这种立法，将家庭暴力犯罪与一般犯罪相区别，符合家庭暴力犯罪行为的特征，既可避免定罪量刑的混乱，也更能体现刑法对家庭成员合法权益的重视，从而对家庭暴力实施者起到威慑作用。至于在具体罪名上，应将“婚内强奸”行为界定为犯罪，从而维护妇女的

7、性权利和人格尊严不受侵害。另外，可借鉴台湾地区的刑法规定，增设“暴行罪”，即“实施暴行而没有伤害他人的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金”，以解决实践中对故意伤害未遂，但可能具有高度、长期人身危险性暴力行为的放纵问题。两罪比较，可见在造成相同程度结果下，虐待罪的法定刑偏低。家庭暴力犯罪不乏长期性、持续性，行为人无视人伦道德和人道主义，严重践踏公民的基本权利和基本人权，对家庭成员造成的是情感上或身体上的严重伤害，如不能罚当其罪，罪刑相适应，那么这种暴力犯罪将无法得到有效遏制。（三）赋予检察机关对自诉

8、案提起公诉的权利现行刑法中的虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等均被列入自诉罪范围。但由于家庭暴力中的受害者绝大多数是女性，她们在家庭中往往处于弱势地位，而且由于害怕，或由于传统观念“家丑不外扬”的束缚，受害女性均很少主动提出诉讼，甚至拒绝指控。因此，由检察机关采取积极介入的方式，对家庭暴力犯罪提起公诉，才能有效惩治犯罪，为被害人提供强有力的保障。但另一方面，又有必要保留被害人的自诉权利。毕竟,家庭暴力犯罪与一般的刑事犯罪不同，其涉及亲情、伦理等私法领域的因素，鉴于“私法自治”的原则，及防