原始证据和传来证据问题研究（第三节）

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1、原始证据和传来证据问题研究（第三节）我国原始证据和传来证据及相关热点难点问题分述　　把证据分为原始证据和传来证据，其早已获得理论界的认同。这一学理分类，对我国的司法实践提供的理论支持，反映到立法和证据理论上来，就是可以看见相关的立法或司法解释规定或者听见学者们关于对在我国引入最佳证据规则与传闻证据规则的争议或见解！这些问题，有热点，也有难点！　　在我国的立法中，可以看见与原始证据和传来证据相关的规定。1994年最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》第40条第3款规定：“书证的副本、复制件，物证的照片，录像，经

2、与原件、原物核实无误时，具有与原件、原物同等的证明力。”此后，最高人民法院在1998年《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条又规定：“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片

3、、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。”《人民检察院刑事诉讼规则》第188条规定：“调取书证、视听资料应当调取原件。取得原件确有困难或者因保密需要不能调取原件的，可以调取副本或者复制件。调取物证应当调取原物。原物不便搬运、保存，或者依法应当返还被害人，或者因保密工作需要不能调取原物的，可以将原物拍照、录像。对原物拍照或者录像应当足以反映原物的外形、内容。调取书证、视听资料的副本、复制件和物

4、证的照片、录像的，应当附有不能调取原件、原物的原因、制作过程和原件、原物存放地点的说明，并由制作人员和原书证、视听资料、物证持有人签名或者盖章。”这是我国刑事诉讼当中有关原始证据和传来证据的规定。　　在民事诉讼立法和行政诉讼立法中亦有相似规定。《民事诉讼法》第六十八条第1款规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉干问题的意见》第78条也印证了这一要求：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线

5、索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》也对原件或原物的审查提出了要求，其第26条5规定：“对单一证据，应当注意从以下几个方面进行审查：……5、书证是否系原件，物证是否系原物；复印件或者复制品是否与原件、原物的内容、形式及其他特征相符合。”并且也第27条接着对原始证据和传来证据的证明力进行了规定：“判断数个证据的效力应当注意以下几种情况：……3、原始证据的证明力大于传来证据。……”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定

6、》第49条规定：“对书证、物证、视听资料进行质证时当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。”接着第77条也规定原始证据和传来证据的证明力大小：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定：……（三）原始证据的证明力一般大于传来证据……”　　而我国的行政诉讼法里面没有相应的规定，但在最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》里，有相关规

7、定。第56条规定：“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：……（三）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符……”这至少可以说明，证据是原始还是传来的，会影响其真实性。第57条又规定：“下列证据材料不能作为定案依据：……（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品……”第63条还规定了原始证据优先规则：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：…（六）原始证据优于传来证据……”　　以上规定，都反映了在

8、立法上，也认可了原始证据和传来证据的关系：一般而言，原始证据比传来证据要可靠！但这些规定，与国外的证据规则相比起来，可谓“小巫见大巫”。于是有先见的学者们便从理论上探讨在我国引入国外的证据规则如最佳证据规则、传闻证据规则等。在讨论这些规则的同时，学者们对哪个国家都无法避免的证据法所面临的新挑战――电子证据也进行了探讨，反应到本节来，就是如何判断