我国民法的基本性质探讨（上）

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1、我国民法的基本性质探讨（上）内容提要：本文从民法的性质入手，认为民法是私法，是规范市场经济的基本规则，也是市民社会的基本法。民法作为保护权利的法律，应当以民事权利为中心构建私法的体系，并且应当在民法中贯彻私法自治的基本理念。　　关键词：民法的性质，私法，私法自治　　民法的性质对于正确适用民法具有重要的意义，民法的性质是指民法的基本属性和民法所体现的基本理念。有关民法性质的探讨，一直以来存在着不同的看法。由于这一问题关系到对民法的价值、原则、制度等诸多问题的认识和设计，因此，本文拟对此谈一点粗浅的看法。　　一、民法是私法　　大陆法系国家和地区，许多学者在从学理

2、上界定民法的定义时，大都是从公法与私法分离与对立的角度来界定民法的性质的，如拉伦茨在《德国民法通论》中开宗明义地指出，“民法是私法的一部分”，“德国民法典是德国私法的基础”。（1）我国台湾地区学者也大都持有相同的看法。（2）　　公法和私法的区分最初由罗马法学家乌尔比安提出，并为《学说汇纂》所采纳。但本世纪以来，关于公法和私法的分类标准极不统一。主要形成了三种不同的划分标准：一是利益说，即根据法律保护的利益涉及的是公共利益还是私人利益区分公法和私法。此种标准最初为乌尔比安首倡。二是隶属说，也称为“意思说”。此种观点为德国学者拉邦德倡导，他认为根据调整对象是隶属

3、关系还是平等关系来区分公私法，公法的根本特征在于调整隶属关系，私法的根本特征在于调整平等关系。此说长期为学界通说，也为我国《民法通则》第2条所借鉴。（3）三是主体说。该说为德国学者耶律内克所倡导，并得到日本学者美浓部达吉的赞同。此种观点认为，应当以参与法律关系的各个主体为标准来区分公法和私法，如果这些主体中有一个是公权主体，即法律关系中有一方是国家或国家授予公权的组织，则构成公法关系。（4）公法私法的分类标准直到现代仍然是一个争论的话题，迄今为止，公法和私法的划分标准林林种种。特别是二十世纪以来，由于国家干预经济的加强，传统的私法中渗进了公法的因素，出现了私

4、法公法化的现象，公法中的义务介入到私法领域中去，对民事权利构成了一定的限制，据此，很多学者认为，公法和私法发生了部分的融合，不应当再区分所谓的公法和私法，民法即私法的观点已难成立。　　我认为，各种分类标准都是相对合理的，不可能存在一种绝对的划分标准。我主张将社会关系的性质和主体的性质结合起来，作为区分公法和私法的标准。凡是平等主体之间的财产关系和人身关系都属于私法关系，而具有等级和隶属性质的关系属于公法关系；私法关系的参与主体都是平等主体，国家介入也是作为特殊的民事主体来参与的，而公法关系中必然有一方是公权主体，其参与社会关系也仍然要行使公权力。采取这样一种

5、分类基本上可以区分开公法与私法的关系。民法作为私法的组成部分，主要调整私法关系。　　在我国区分公法和私法的意义是重大的。长期以来，我国一直否认公私法的划分，认为在社会主义公有制下，国家广泛参与社会生活，经济关系和人身关系都有国家干预的色彩，所以社会主义国家的法律都具有公法性质，而不存在私法。这种观点显然是计划经济的反映，由于长期否认了公私法的分类，过分强调了国家利益和国家干预，漠视了私人利益和私人自主调整，此种观念显然是背离我国社会主义市场经济的实践的，也不利于社会主义民主政治的完善。我认为，区分公私法的意义主要体现在以下的几个方面：　　第一，由于公法和私法

6、的区分决定了在私法中应当确立私法自治原则。德国学者海因？科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适用新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。”（5）私法自治是指“各个主体根据他的意思自主形成法律关系的原则”，或者是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”。（6）具体来说，一方面，在私法自治原则之下，法律原则上承认当事人本于自由意思所为之意思

7、表示具有法之约束力，并对于基于此种表示所形成之私法上生活关系赋予法律上之保护（7）。另一方面，赋予民事主体在法律规定的范围内的广泛的行为自由。意思自治的实质就是允许当事人在法律规定的范围内，自主决定自己的事务，自由从事各种民事行为，最充分地实现自己的利益。意思自治包括在当事人的意思形成过程的自由，在意思的表达过程中的自由，也就是说当事人可以自由决定其行为，确定参与市民生活的交往方式，而不受任何非法的干（8）。意思自治原则具体体现为民法中各项法律制度之中，并具体演化为各个法律制度的原则。意思自治是民法中的最高指导原则，也是民法其他制度构建的基础，民法的主体制度

8、就是在意思自治的基础上形成的。而法律行为和代理制度不