浅谈贪污罪的几个问题

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1、浅谈贪污罪的几个问题引言贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。在我国，近年来出现了大量形形色色的贪污案件，包括许多在本地区或者全国有一定影响的大要案。实践中，贪污是控辩双方产生争议和疑难问题最多，定性难度最大的一类犯罪之一，贪污案件的辩护是最具有挑战性和辩护的余地，贪污罪的许多理论与实践问题远未达到共识，同时立法和司法解释本身合理性基础也是值得充分关注的，从应然出发，不难发现，贪污罪的立法和司法解释仍有一些疏漏和缺憾，因此，对这些问题进一步研究

2、，有助于立法的完善。本文试图分析贪污罪的几个问题的基础上，结合我国实际情况，借鉴了许多学者的观点，就我国贪污罪存在的几个问题提出了自己的拙见。希望对贪污罪存在的几个问题的完善起到一定的帮助作用。一、贪污罪的历史沿革及其现状（一）贪污罪的历史沿革1、中国古代贪污罪的历史沿革在我国，对贪污罪的规定已经有悠久的历史，尽管没有贪污罪的罪名，古代称此等犯罪为“贪墨”或“犯赃”或“贪赃枉法”。1中国对贪污罪的规定最早追溯距今约4000年的夏朝。《左传•昭公十四年》引夏书：“昏墨贼杀，皋陶之刑也”。最早

3、见诸3、其他依照法律规定从事公务的人员这一类人员实际上是对准国家工作人员的兜底规定，这类人员依照法律、法规的规定被选举、被任命担任一定的职务，从事某项公共事务的管理时，可以认定国家工作人员。如果这类人员在非履行职务期间，不存在法律赋予的各项权利，不管理公共事务，故不能认定为国家工作人员。对于“其他依照法律从事公务的人员”中，争议最大的是村委会、居委会的组成人员是否是国家工作人员，笔者认为应当具体问题具体分析。根据我国宪法规定，村民委员会、居民委员会并非我国的一级行政机关，而是基层群众组织，其职责是管理

4、一个村或一个居民点的集体事务，还经常协助行政机关传达、贯彻党和国的方针政策，代行一定行政事务。因此，对于村委会、居委会的组成人员是否是国家工作人员不能简单而论。如果村委会或居委会仅管理的是集体财产，就不能以国家工作人员论。如果是受行政机关委托从事一定的行政管理工作，应以国家工作人员论。此外，刑法第93条第2款规定了“其他依照法律公务的人员”所从事的公务：⑴救灾、抢险、防讯、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；⑵社会捐助公益事业款物的管理；⑶国有土地的经营和管理；⑷土地征用补偿费用的管理；⑸代征、代缴税款

5、；⑹有关计划生育、户籍、征兵工作；⑺协助人民政府从事的其他行政管理工作。全国人大常委会立法解释明确规定，村民委员会等村基层组织人员从事刑法第93条第2款规定的公务利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，以贪污罪论处。对村民委员会等基层组织人员，不是协助政府从事公共管理工作，不是依照法律从事公务，不能以国家工作人员论。8（三）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营国有财产的认定对于这类人员的认定关键是否存在委托关系。委托关系的成立具有以下条件：第一，委托主体的合法性。也就是说必须

6、是国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体作为委托的主体。第二，委托关系的行政隶属性。9也就是说受托人必须按照委托方意志，在受托的期限的权限范围内行事，如果受托方没有按照委托方要求进行委托对所委托对象进行非法占有、受托方为此应该承担贪污罪的刑事责任。行政隶属性决定了受托方要从属于委托方，彼此地位是不平等的。第三，委托内容的公务性。公务，一般是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体内部的行政、业务、财物等方面管理和经营活动，这是要求委托的内容与这些方面有关，受托人从事的是公务性活动。在实践中

7、，受委托管理、经营国有财产的形式是多种多样的，常出现的形式是经营权型承包和租赁经营管理。经营权型承包是指发包方把经营管理职能移送给承包者，变企业经营为承包者为主经营管理承包。在这种承包形式中，承包实体的生产资料属于国有资产，承包人利用经营管理之便，侵吞、窃取、骗取等手段非法将生产资料、上交利润等占为已有，应以贪污罪论处。租赁经营也是国有财产委托管理、经营的主要形式。租赁经营是经济体制改革过程中，国有企业所有权和经营权相分离的产物。根据国务院《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》规定精神，租赁经营是

8、指在不改变企业原所有制性质的条件下，对企业的国有财产实行所有权与经营权的分离，出租方将企业中的国有资产有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金，并依据协议对企业实行自主经营。在这里，承租人承租的是企业的经营管理权，而非劳务。因而对此种租赁国有资产的承租人，他们利用职务之便利非法侵占租赁企业财产，可以构成贪污罪。三、不同类主体的共同贪污犯罪问题共同贪污犯罪不同于单独贪污犯罪，因为在共同贪污罪，参与贪污的两个以上行为人可以是单一的特殊主体即国家工作人员