权利哲学的基本问题[上]

《权利哲学的基本问题[上]》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。

1、权利哲学的基本问题[上]　　一、权利的基本问题　　1、权利概念　　“权利”一词在古代汉语里很早就有了，但大体上是消极的或贬义的，如，所谓“接之于声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也”；[1]“或尚仁义，或务权利”[2].这种语义上的权利不是一个可以用来构造法律关系的法学概念。中国古代法律语言里也没有像英文“权利”、“义务”那样的词汇。19世纪中期，当美国学者丁韪良先生（artin）和他的中国助手们把维顿（entsofInternationalLa）。一种利益若无人提出对它的主张或要求，就不可能成为权利。一种利益之所以要由利益主体通过表达意思或其他行为来主张，是因

2、为它可能受到侵犯或随时处在受侵犯的威胁中。　　第三个要素是资格（entitlement）。提出利益主张要有所凭据，即要有资格提出要求。资格有两种，一是道德资格，一是法律资格。专制社会里的民众没有主张言论自由的法律资格，但是具有提出这种要求的道德资格，这种道德资格是近代人权思想的核心，即所谓人之作为人所应有的权利。同时，这个时代的一些思想家又对国王和贵族所具有特殊的法律资格，给予道德上的否定。　　第四个要素是力量，它包括权威（po.几个要素为原点来界定权利，则取决于界定者的价值取向和理论主张。同时，“为道德、法律或习俗认定为正当”也有着许多不同的解释。例如，在利益问

3、题上，有些利益在法律上是正当的，有的则是不正当；有些利益在法律上是正当的，但是并不受法律的保护；有些利益在法律上不能被主张，但在道德上或政策上却可以主张。[10]又如，在自由问题上，如果以意志自由作为权利的本质，动物、精神病人和智力发育未成熟的婴儿和孩童便不享有权利。这类问题放到下文权利分析部分讨论。以上所述，与其说是关于权利的定义，毋宁说是关于权利的一种定义方法，它代表着理解权利概念的一种路径。　　那么，什么是义务？一般说来，法学上的义务是一个与权利相对应的概念。说某人享有或拥有某种利益、主张、资格、权力或自由，是说别人对其享有或拥有之物负有不得侵夺、不得妨碍的

4、义务。若无人承担和履行相应的义务，权利便没有意义。故一项权利的存在，意味着一种让别人承担和履行相应义务的观念和制度的存在。如果说权利表示的是以“要求”、“获取”或“做”为表现形式的“得”，那么，义务所表示的就是相应的以“提供”、“让与”或“不做”为表现形式的“予”。　　从权利前设推导相应的义务，是现代权利话语的一般逻辑，但是，从根上讲，权利乃是从道德义务里推导出来的。人权就是从每个人对同类所必须承担的相互尊敬、平等相待的道德义务里推导出来的一种制度理性。[11]同时，权利与义务并不是简单的对应关系。有些义务缺乏相应的权利，例如，原始群体里的相互义务，[12]基于德

5、性的神圣义务；[13]有些权利则缺乏相应的义务承担者，尤其是诸多经济、社会、文化权利缺乏实在法意义上的义务承担任者，并因此缺乏可诉性或司法上的可主张性。　　2、权利要件[14]　　权利的可诉性问题涉及到权利的成立要件。我们常常说，现行中国宪法不能在法院审判里被援用，实际上，这就是一个权利的可诉性问题。它表明，现行宪法里规定的宪法权利，在现有的体制内，还不是一项完整的权利，或者说，还缺乏某些要件。那么，如何判定、如何促使一种利益、要求、资格、自由或权力得以成为一项权利？　　关于权利要件的分析在当代权利理论占据显著位置。贝克（La）；如果该要求被行使或有效力，而且前述

6、的作为或不作为没被履行，那么，在其他条件等同的情形下，用强制手段实现此种履行或以赔偿（或补偿）代替此种履行的做法就是正当的。在此意义上，权利的典型特征就是，与义务相依存，以强制为后盾，涉及作为或不作为，侵犯者必须赔偿（或补偿）。但是，这些特征毕竟还是零散的，很难成为一套严整的思维形态。于是，贝克从权利现象的形式结构入手，提炼出了权利的十个要件，也即我们思考权利现象应该遵循的十个步骤。如果存有一个权利，那么就必然有：　　①权利人。　　②义务人。如果权利要有价值，便必须有人尊重该权利。　　③权利人和义务人的关系。　　④权利人拥有的或可要求的作为、不作为、地位或利益。　

7、　⑤权利－要求道德根据。　　⑥构成侵权的要素。　　⑦侵权行为在何种情况下可宽宥。　　⑧何为适当救济。　　⑨何为获取救济的方法。　　⑩谁可以强制施与救济。　　在这十个思维步骤里，①和②是由③④⑤决定的。它们结合起来，可以回答诸如动物、树木和下一代有无权利的问题。③，即权利人和其他人的关系的性质，显然具有决定意义。如果权利人拥有变更其他人的权利关系的权力，那么，只有具备独立作出某种行动的资能的人才是权利人。④，权利的内容，也非常重要的。如果权利人有堕胎的权利，我们便可认定，权利人是具有怀孕能力并且要求堕胎的个人。⑤，权利－要求之为正当的条件，也有助于说明谁是权利人。如

8、果确立权利