难产的物权法及其热点问题

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1、难产的物权法及其热点问题　[摘要]　　我国目前尚未颁布独立的“物权法”，有关物权法的称谓还只是法理学中的一个概念。2005年全国人大常委会公布了《物权法（征求意见稿）》，我国的物权立法从此进入了实质性的阶段。但对物权法草案的意见繁多，争议颇大。其中有关热点问题更是论著辈出，卷轶浩繁。笔者根据司法实践和对物权法原形成此文，意在从法理学角度对物权法进行一些探析。　　[关键词]物权，立法，热点问题　　我国目前尚未颁布独立的“物权法”，有关物权法的称谓还只是法理学中的一个概念。部分物权制度散见于《民法通则》、《

2、土地管理法》、《房地产管理法》、《担保法》、《婚姻法》等单行立法中。2005年全国人大常委会公布了《物权法（征求意见稿）》，我国的物权立法从此进入了实质性的阶段。但对物权法草案的意见繁多，争议颇大。其中有关热点问题更是论著辈出，卷轶浩繁。笔者根据司法实践和对物权法原理的理解形成此文，意在从法理学角度对物权法进行一些探析。　　一、典权制度　　典权是一种典型的用益物权，我国是典权法律制度的独创国。直至民国时期，我国的成文法里均有典权制度。1949年2月，国民党六法全书被宣布废除后，典权制度才在我国（大陆）的

3、法律制度中被消灭，但民间的设典行为一直未停止，只是处于自然法约束的状态。最高人民法院关于典当方面的有关司法解释或司法性文件即达15个之多。可见，典当在我国社会生活中是一直存在的。“典”是买卖合同和融资租赁合同的结合物，介乎于抵押和买卖之间，是用益物权中极为灵活的融资方式。在典权制度中，除其一般原理外，还涉及到以下几个方面的问题。　　（一）典权的设定应否经物权登记。　　我国目前的物权交易登记制度中，较为典型的是房地产转让过户登记和抵押登记。过户登记主要是保护买受人的所有权，抵押登记主要保障债权人的抵押权。

4、那么，典权制度中是否应当设立登记制呢？笔者认为，虽然不是所有的物权均须设立登记，但在某一物权有可能涉及第三人利益时，应当以其登记制度来对不特定的第三人起公示作用。否则，有可能影响物权交易秩序，这里主要涉及的是不动产设典行为。如某人因设典行为而获得典物房地产一宗，在典权存续期间，其向第三人转让了该房产，典期届满后，出典人因回赎而必须恢复对典物的占有状态。此时，由于承典人并非所有权人导致其处分行为将法定无效，第三人即买受人的房产所有权将无法实现，其只能向承典人（即出卖人）主张债权。因为在典权法律关系中，出典

5、人虽不占管典物，但其仍保留典物所有权。只有当其在回赎期逾期不赎时，方才形成绝卖，即丧失了所有权。如果设有登记公示制时，第三人即不至于因盲目交易而受损。因此，对不动产典权设立登记制度是对第三人利益进行合理保护的体现。　　（二）典物的回赎期和绝卖期是否同一。　　这里应当区别三个概念。第一是典期，即典权合同约定的典权存续期间，一般不超20年。第二是回赎期，即出典人可以行使回赎权的期限。第三是绝卖期，即典期届满后的一定时期，出典人超出该期间而不赎典物的，则丧失所有权，形成绝卖。　　回赎期与绝卖期是否同一，应考虑

6、两种情形。一种是定期的典权，另一种是不定期的典权。在定期的典权中，典期并不是回赎期，在典期内，出典人不得行使回赎权。只有当典期届满之次日起，方才开始计算回赎期，该期间由当事人约定，但一般不超过二年。在约定期内或法定的二年内，出典人不行使回赎权的，从期满之日起，其丧失典物所有权，形成绝卖。故在定期的典权合同中，回赎期与绝卖期实际上是同一的。　　在不定期的典权合同中，出典人可以随时主张回赎权，只有当超出法定年限不回赎的则视为绝卖。就是说不定期典权中，回赎期等同于最长诉讼时效为20年，而绝卖期则为回赎期满后的

7、两年内，二者存在不同一的情形。　　（三）找帖（找补）制度的效力　　找帖制度是消灭典权的一种方式。也即在典权存续期间，出典人与承典人就典物让与达成协议时，由承典人向出典人支付该典物应值市价超出原典价的部分，并据此获得典物所有权而消灭典权的行为。找帖实为一种以买卖消灭融资的行为。具有提前结束融资行为，使典权与所有权的主体同一，从而一次性消灭典权的法律意义。　　二、农地使用权　　（一）物权还是债权？　　农地使用权在我国目前的法律形式主要即指土地承包经营权。承包经营权是随着家庭联产承包责任制的贯彻落实而产生的一

8、种土地使用权制度。2003年3月1日，农村土地承包法施行，农民的承包经营权由此前的债权性向物权化方向转化。此种农地使用权不仅取得了对抗相对人即发包人的权利，而且在一定程度上具有对世权的特征。承包经营权的取得不再仅仅依据承包合同，而且实行物权性的登记制度。承包人的经营权具有流转和处分上的相对独立性。如果将承包经营权的法律性质定位于债权的范畴，则由于债权的效力弱于物权，承包人无法对抗发包人和来自政府部门及第三人的侵害，转包时也应获发包人同意。租