民事执行法中拍卖制度之理论基石———强制拍卖性质之法律分析

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1、民事执行法中拍卖制度之理论基石———强制拍卖性质之法律分析　　摘　要：强制拍卖作为强制执行的一项具体措施，对其性质不能脱离强制执行行为之特性而单独予以评价。综观强制拍卖性质私法说、公法说和折衷说三种学说，公法说最具说服力，在构建我国强制拍卖制度体系时，应以拍卖性质公法说为其理论基石。　　关键词：强制执行；拍卖；公法说　　中图分类号：DF718.3　　>　　（二）法院强制拍卖之公信力。与私人拍卖的最大差异在于法院执行机构凭债权人取得的执行名义为强制拍卖，因此法院拍卖之进行及其效果，不能不有公信力。国

2、家强制执行机构凭其公权力所进行之拍卖行为，不仅应能取信于一般人，而且须能单独承担强制执行拍卖的效果。凡因信赖法院拍卖行为者，无论是拍定人或一般人，均应受公信力的保护，因为基于公权力之法院拍卖，与私人之拍卖行为，其可信赖度自不可相提并论。私人拍卖情形下，如无变价权之出卖人擅自将他人之物为拍卖，除拍定人有民法善意取得情形可取得所有权之外，出卖人无法使拍定人取得他人之所有权。依民法原理，债权人与债务人之间实体法律关系，能直接决定拍定人能否取得拍卖物所有权。至于法院拍卖情形下，法院执行机构之变价权，非以债

3、权人与债务人之间实体法律关系为基础，而是基于发生公法上之强制执行关系，法院强制拍卖行为即为国家机关有公信力之执行行为。故不问债权人之债权是否真正存在，亦不问拍定人之意思为善意或恶意，更不问拍卖物是否真正属于债务人所有，拍定人均能因信赖法院执行拍卖有公法上之效力，而原始取得拍卖物之所有权。此即法院拍卖之公信效果也。法院拍卖既然是国家之公法行为，基于法院拍卖而取得拍卖物所有权情形与依民事法律行为而取得所有权情形自然不同，从而适用之法律原理也不相同。具有公信力的强制执行行为，不适用民事法律行为取得的憎爱

4、分明权的原理。如拍卖物为动产，民法有关第三人善意取得的规定即无适用余地。即在拍卖物为第三人财产时，拍定人仍能取得拍卖物所有权，其依据不是民法善意取得制度，而是依据法院拍卖之公信力；如拍卖物为不动产，自领得执行法院发给权利转移证书之日起取得所有权，无须以登记为取得所有权之要件。①　　质权人和抵押权人实行担保物权的方法，一种为自行拍卖担保物，另一种则为取得执行名义后申请法院执行机构拍卖。但两者的效果是不同的，原因即在于法院拍卖行为具有公信力。如果法院拍卖的效果与债权人自行拍卖的效果并无不同，即法院拍卖

5、的效果不具有公信力，债权人尽可自行拍卖担保物，何必多此一举呢？德国民法第1233条规定，质权人于债务人不为清偿时，通知债务人后可直接以公开拍卖方法自行拍卖，或于取得执行名义后依照强制执行程序由执行吏为拍卖[3]（P290）。此两种不同之拍卖方法，其拍卖效果完全不同。前者是以质权人为拍卖的出卖人，其拍卖效果适用民法上的原则，质权人应负出卖人之责任，拍定人因民事法律行为而取得所有权，债权人与债务人间债权关系是否于拍卖时存延，直接影响其拍卖效力及拍定人能否取得拍卖物所有权。后者是以执行吏为出卖人，执行吏

6、不代理债权人及债务人，亦不代理出质之第三人，其拍卖有公信力，拍定人可因拍卖而原始取得所有权。　　法院拍卖一旦具有公信力，不仅法院执行机构的威信得以确立，拍定人受到保障，同时强制执行程序亦能迅速进行并实现执行之目的，使债权人之债权得以满足。在拍卖程序中，有法院拍卖之公信力存在，能发挥消除应买人顾忌心理的作用，从而积极竞价应买，增加拍卖的底价，保护债权人的利益，减少债务人的损失，对执行当事人及法院执行机构工作均有利，可知法院执行拍卖公信力意义重大。　　（三）基于法院查封、扣押所取得的变价权。法院执行机

7、构拍卖的财产必须是已被查封或扣押的财产[4]（P256）。执行程序的目的是让债务人履行债务，满足债权人的债权。法院执行机构在债务人拒不执行法院生效判决或其它法律文书时，可以对债务人所有的财产进行强制执行。执行机构通过查封、扣押并非取得查封财产的所有权，查封财产的所有权不因此而变动，仍由债务人所有。在这期间，债务人的财产如有毁损、灭失等危险，其危险仍由债务人自己负担。查封的效果只是使债务人对查封物的处分权受到限制，债务人就查封物所为转移或设定负担行为，对于债权人不生效力[5]（P43）。同时，法院基

8、于查封之职权行为取得对查封物的变价权，法院行使变价权的对象是查封物。没有被法院依职权查封之债务人财产，执行机构不能予以拍卖。法院变价权是一种源于查封行为同时与某种具体查封物相联系的法院执行机构所独享之公权力。法院执行机构之所以可以对债务人所有的被查封物实施强制拍卖，也正是基于法院的变价权。私法说一个有力的支持观点即认为拍卖中出卖人只能是拍卖物的所有权人，或者是具有担保物权的担保权人，而法院并不享有拍卖物所有权或者担保物权，故法院不能独立为拍卖行为，只能作为有权为拍卖行为的所有权人或