评行政诉讼是否适用调解的论文

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1、评行政诉讼是否适用调解的论文　内容摘要：行政诉讼是否适用调解是近期学界的热门话题。但笔者经过审慎论证后得出结论：“行政诉讼适用调解”实质是一个伪命题。本文力图对这一伪命题的提出和破解，谈自己的粗浅认识。主题词：行政诉讼、调解、权力、权利　　诉讼中的调解，并不是中国独有的。民事诉讼中的注重调解原则和调解结案方式，确是被国际法学界称誉为“东方经验”、“东方一枝花”的中国特有现象。在行政诉讼中是否也可以或者是否也应当引入调解制度，是当前行政诉讼法学界的一个热门争议话题。肯定者热烈鼓与吹，否定者坚守阵地；双方间唇枪舌剑，争得不亦乐乎。笔者也不揣浅陋，发表一个声音，表达自己的一己之见。问题的提出现行《中

2、华人民共和国行政诉讼法》颁布于1989年4月，自1990年10月1日起生效施行。《中华人民共和国行政诉讼法》第一条开宗明义：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法”。同时，在该法的第五条明确规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”。有关行政诉讼中的调解问题，具体规定在《行政诉讼法》的第五十条：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”。同时，在该法第六十七条第三款又特别规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”很清楚，现行的《行政诉讼法》是严格限制对行政诉讼案件适用调解的。但是，随着行政诉讼实践

3、活动在我国从开始建立到逐步推行，行政诉讼的司法实践经验也得到逐步累积和总结。这种前提下，有人开始提出并建议：我国也应当在行政诉讼中引入调解制度（也有人称做调和制度）。归结起来，主张建立行政诉讼中的调解制度的主要理由有以下几点：第一，司法实务中，“调解结案”的行政诉讼案件所占比例有逐年上升趋势。有人做过统计，“调解结案”的行政诉讼案件，占到全部行政诉讼案件的70%以上。有的地方甚至高达90％。第二，建立并推行行政诉讼中的调解制度，是建设和谐社会的需要，是“司法为民”的具体表现。第三，行政诉讼案件以调解方式结案，对于维护行政权力的最终效力以及维护被告行政机关的权威有明显的益处。另外，支持者的观点中

4、还有一条就是：国外的包括我国台湾省的行政诉讼立法中规定有调解制度。根据以上的观点和认识，有专家在新的《行政诉讼法》修改建议稿中，将行政诉讼中的调解制度设计为：“人民法院在不违反法律、不违背公共利益或不侵害他人合法权益的前提下，可以对行政案件进行调解。调解应当制作调解书。调解时，当事人、法定代理人、诉讼代表人必须到场。第三人经人民法院准许可以参加调解，人民法院认为必要时也可以依职权通知第三人参加调解。调解不成的，应当及时判决。调解因违反法律、法规导致无效，或者存在其他可以撤销的原因的，当事人可以在知道或者应当知道该原因之日起60日内请求继续审判。人民法院经审查认为当事人提出的继续审理的请求不合法

5、，应当裁定驳回；认为请求理由不充分，可以径行判决驳回。”问题的评析首先廓清一点：现行的有效法律规定是严格限制对行政诉讼案件进行调解的。换句话说也就是，我们正在讨论的话题是一个超越现行实证法范畴的纯理论问题，或者讲是属于超越现实立法层面的一个处于应然层面上的逻辑思辨问题。建立行政诉讼的逻辑前提是：权力（po.在行政法上看来，行政机关对自己所拥有并行使的行政管理权力是没有自由处分的空间的。对自身权力的自由处分和在行使权力过程中的自由裁量是完全不同的两个问题。选择罚款五十元还是罚款一百元，是行使自由裁量权。它是在规定的具体幅度内根据案件的具体情节决定罚款数额，在规定幅度内有一定的自由选择空间，但严格

6、受到规定幅度的限制。不过前提是必须要罚款。而作为行政管理机关，是决不允许也没有权利选择可以行使管理权，去实施罚款；也可以选择不行使管理权，不闻不问、避而不管。罚与不罚的选择自由是绝对不存在的。如果不是这样的话，罚也对、不罚也对，行政机关可以自由选择的话，徇私舞弊、玩忽职守等针对公共权力掌握者和行使者的犯罪就无从产生和存在了。仅此一点，就决定了调解对于行政公权力来讲，有着无法逾越的一道鸿沟。以上两相对比，行政诉讼中的调解，说着是轻松，但冷静分析下来，二者间的天然不可调和状态客观、清晰，不容置疑。然而，如此客观、清晰，不容置疑的问题，为什么还会大张旗鼓、喋喋不休地争论不停呢？“存在的都是合理的”。

7、现实的司法实践活动和法学理论争议提醒我们不但不应当回避目前这一理论争议事实，相反，我们只有理性分析和冷静思考，才是澄清争议、走出必然世界、驶向自由王国的唯一正确选择。那么，就让我们具体来看提出这一建议并力主促成者一方的具体理由和分析。第一是关于司法实践的客观总结。确实，就统计数字而言，司法实务中，“调解”结案的行政诉讼案件有逐年上升的趋势，甚至有的地方超过了百分之九十的比率。但这中间有两个问题需要