论职务犯罪若干问题浅析

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1、论职务犯罪若干问题浅析论文摘要：职务与职务犯罪：1、职务的认定及在定罪量刑中的作用。2、职务犯罪的含义。职务犯罪的立法演变：职务犯罪主要表现为官吏犯罪，在中国古代刑事法律思想中，历来就有治吏其于治民的观点。作为执政党的中国共产党就十分重视对职务犯罪尤其是公务犯罪的惩治。职务犯罪的主观方面：滥用职权罪的主观方面，目前有两个不同观点其一认为玩忽职守罪必须处于过失，而滥用职权罪的主观方面是故意；另一种观点认为两者都可以由过失和间接故意构成。关键词：职务与职务犯罪职务犯罪的主观方面在刑事理论和实务中，职务犯罪作为常发性特殊类罪，其认

2、定尤为重要。本文拟对职务犯罪中职务的认定在定罪量刑的作用，职务犯罪的特征及职务犯罪的主观方面等问题加以分析，以其达到抛砖引玉之效果，并能对职务犯罪的准确认定有所帮助。一、职务与职务犯罪（一）职务的认定及在定罪量刑中的作用职务问题在刑法中实际就是身份的问题。在犯罪论中，犯罪特殊主体的最主要特征就是除具备犯罪主体的基本要件以外，还要求具有特定的身份。一般而言，身份是指人的出身、地位和资格。但在刑法中，具有意义的是对刑事责任的存在与否或其程度有决定意义的身份。此种身份，既包括法律赋予的某种特定资格，如国家工作人员、司法工作人员、军

3、人等，也包括基于特殊事实而发生的其他特定关系，例如依法被关押的罪犯及其家庭成员。职务身份通常是指前者而言，当然，并非所有职务都可以成为具有刑法意义的身份，即使是同一职务身份，在不同的犯罪中也是具有不同的意义。在有些犯罪中，职务的存在并不能决定刑事责任的有无，但是可以影响刑事责任的大小，而成为量刑的情节，这一类职务身份即为量刑身份。例如，《刑法》第307条第1款规定以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，构成妨害作证罪；同条第2款规定帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，构成帮助毁灭、伪造证据罪；而第3款则规

4、定司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。显然，司法工作人员的职务身份成为刑罚从重裁量的法定情节。而在另外一些犯罪中，职务身份的具备是其犯罪主体进而是犯罪构成的必备要件，不具备职务身份要件，就不能构成某种犯罪，这一职务身份就成为定罪身份。例如贪污罪、受贿罪等均属此类犯罪。应当指出的是，职务这一身份既可以作为定罪身份，也要以作为量刑身份而在刑法中加以适用，但是所谓的职务犯罪应当只包括那些职务作为定罪身份加以适用的犯罪，而不包括职务作为量刑身份加以适用的场合。原因在于，对于职务犯罪的通常理解就包括了在其基本犯罪构成要件中应当包含职务

5、要素的一般观念，而在职务作为量刑情节加以适用的场合，在基本构成要件中并不要要求职务因素，职务身份仅仅是作为一种加重处罚的事由而被提出来，而体现法对具备这一身份的主体所赋予的较之一般社会成员更为沉重的遵守法律的义务。尤为重要的是，在这类犯罪中，法所关注的职务身份显然同其他身份犯罪一样，仅仅是其客观存在的问题，而并不重视该职务身份对于行为主体实施该犯罪行为究竟起到了什么样的作用，或者行为主体是否利用了该职务身份而使其犯罪的实施获得便利。因此，法所强调的职务身份在这一类案件中，仅仅表现为“职位”身分和“任职”称号，而不是职务犯罪中

6、所强调的职务是包括职、权、责整体在内的统一体。按照通常的理解，职务是指“工作中所规定担任的事情”。即一般意义的职务概念比较宽泛，不管在何种性质的单位，不管有无职位，只要从事了工作中规定担任的事情，就是一种职务行为，行为人即具有职务身份。在这一意义上，职务身份和业务身份甚至和一定的工作并无本质区别，但是在刑法中，一般是在更为狭窄的意义上使用“职务”一词。所谓职，即指负有一定的掌管之责，在其形式上必然具备一定的职位，因此，职务应当是指职位所规定的任务。无论是国家、社会还是任何一个组织集体，都必须存在着以生存和发展为目的的秩序性需

7、要，此种秩序性需求必然导致权力在其内部的定量分配。这种权力的系统产生了一整套的管理体系和制约机制，通过一定人员对该组织进行管理。为了使他们完成所负之任务，组织必然赋予其以该组织的名义行使一定的权力，同时要求其履行一定的义务。因此职务一词应当理解成职、权、责的整体。对于职务犯罪中“职务”的理解也必须在范围的进行。（二）职务犯罪的含义对于职务犯罪的理解，理论上存在着多种不同的看法，大体上有下列理解：1、职务犯罪是指国家工作人员利用职务便利从事的犯罪活动，进而认为职务犯罪与其他种类犯罪的重要区别之一，在于其主体只能是国家工作人员。

8、2、职务犯罪就是我国刑法及全国人大常委会有关的《决定》中规定的与职务有关的一类犯罪的总称。它是指国家公职人员或视同公职人员利用职务上的便利，或滥用职权、不尽职责，破坏国家对职务活动的管理职能，并依照刑法应当受刑罚处罚的行为。3、职务犯罪是指国家公职人员利用职务上的便利，滥用职权或放弃职责、