民法、民诉法与知识产权研究

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1、民法、民诉法与知识产权研究【内容提要】进入21世纪，中国知识产权领域具有若干基本问题和新的问题需要探索。诸如知识产　权的概念和本质，民三庭可否受理涉知识产权的行政、刑事案件，以及知识产权理论界　产生的诸多歧异认识，都有逐一加以讨论的必要。结合中外民法、民诉法原理，于此进　行研究，对新世纪中国知识产权保护，不啻是一个贡献。【摘要题】特别推荐一位在国际刑法、国际私法等公、私法领域均有高质量专著问世的教授曾说：民法是　他研究国际法的基础；不懂民法原理而研究的国际法，充其量只是国际“关系”，而不　是国际“法”。例如，国际公法的许多原则(如“条约必须遵守”之类)追源可追到盖尤　斯

2、时代创立的民法体系。我很赞同他的看法。　　我的研究生一入学，无论过去招收国际法方向的，还是后来招收知识产权方向的，我　安排的必读材料中，均包括史尚宽的6本书。原因是它们几乎无例外地一直是海峡两岸　真有造诣的民法学者的基础读物。当然，有的入学前已读过这6本书，或其德文很好，　已读过作为这6本书之源的德国民法理论原作，则不在此例了。　　知识产权本身，在当代，是民事权利的一部分——虽然知识产权的大部分来源于古代　或近代的特权，它们与一般民事权利似乎并不同源。知识产权法是民法的一部分，这在　十多年前中国的《民法通则》中已有了定论。《德国民法典》中，虽然未直接提及知识　产权，但它

3、被学者推论为“权利物权”。《意大利民法典》中，知识产权属于“服务”　项下的特例。20世纪90年代后的《俄罗斯民法典》中，知识产权虽然也未立专章，但知　识产权保护的客体被列在“非物质利益客体”之类。　　传统民法的大多数原则，适用于知识产权。　　知识产权取得后的最终确权、知识产权的维护，主要通过民事诉论程序，在多数国家　均是如此。在2000年之后修订了主要知识产权部门法的中国，也是如此。世贸组织的Tr　ips协议第41、42及49条，均指出了知识产权的保护(无论通过司法还是行政执法)，均　主要适用民事诉讼法的原则。　　知识产权与一般(传统)民事权利的共同点、知识产权保护程序

4、与一般民事权利保护程　序的共同点，是进入知识产权领域首先应当了解的。　　不过，由于知识产权的依法保护与一般民事权利，尤其与同样属于绝对权(对世权)的　物权相比，出现较迟，新问题较多，所以我认为无论从事研究的研究生、学者，还是立　法与执法者，既已进入这一研究领域之后，主要精力应放在研究知识产权与传统民事权　利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一　般性，即上升为民法原理的一部分。这才是真正学者应有的思维方式。如果走相反的路　子，即不加判断与取舍地用人们传统上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不　变地硬往知识产权上套，则恐怕并不可取

5、。这样虽然省时、省力，但可能出较大的谬误　。　　例如，知识产权这种有价权利的“无形”，许多人总说这不是它的特点，因为物权中　，物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了：当我们提供或买卖有形物(商　品)时，提供标的与物权客体是一致的，均是商品本身(只提供给买主“所有权”而无商　品本身的卖主，无疑是骗子)。而我们提供或转让知识产权时，提供的标的是权利本身(　如复制权、翻译权)(注：对于这方面的不同，甚至在盖尤斯的《法学阶梯》中都已有论　述，可惜有些现代民法学家却未加注意。)，而相应客体则另是有形无体的有关信息(如　专利领域中的技术方案、版权领域中的作品)。作为物权客体

6、的物，一般是可以被特定　人占有的，而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品，则不可能被特定人占有　——它们可能被无限地复制，因此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢　房子，就出现了又一个新的物；照着一部作品复制出又一部，则决不产生新的作品。这　些常识，往往又被有些民法学家遗忘。　　所以，经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地认为“准占有”适用于知识产权　。从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权[1]。注意，史先生认为诸如股东权之　类权利物权适用准占有并不错。特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人，而特　定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品，则可

7、以无限制地交给无数人。中国大陆　当代物权法领域有的学者则比史先生更大胆地不再让别人去“推论”，而直接断言：“　取得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等[2]。不研究不了解知识产权的特殊　性，新、老民法学家都曾一再地出现过类似的很值得商榷的论述。　　由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为第　一要件的民法上的“取得时效”，就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有　人与97家使用者订立了使用许可合同，而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一　样使用了，专利所有人在“时效”期内未加追究，是否那97家