教唆犯的概念与成立要件问题研究

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1、教唆犯的概念与成立要件问题研究「内容提要」国外立法和论著多数是从共犯从属性说的立场，来为教唆犯下定义和讨论其成立要件的。我国立法规定，也为我国大多数学者所赞同的教唆犯概念是：教唆犯是教唆他人犯罪的人。两个成立要件是：主观方面必须有教唆他人犯罪的故意，客观方面必须有教唆他人犯罪的行为。　　「关键词」教唆犯/犯罪构成/成立要件　　「正文」　　一、外国关于教唆犯的概念和成立要件的看法　　一般而论，国外立法和论著多数是从共犯从属性说的立场，来为教唆犯下定义和讨论其成立要件的。如认为，教唆犯是指故意使其他有责任能力者为犯罪的决意，由此致其他人实行犯罪的人。（注：马克昌等主编：《刑法学全

2、书》，659页，上海科学　　一般情况下，在意识因素上行为人还应该认识到教唆对象的“正常状态”，即认识到“他人”是具有刑事责任能力、具有意志自由并且原无犯罪意思或者犯意并不坚定。（注：马克昌：《论教唆犯》，载《法律学习与研究》，1987（5）。）但事实上，这些因素往往需由司法机关事后查明。即使行为人当时没有认识到这些因素，也不影响教唆犯的成立。例如，某甲在怂恿指使某乙去盗窃某商店时，还以为某乙是未成年人，即没有认识到某乙有刑事责任能力，但事后查明某乙已具有刑事责任能力，则某甲仍成立教唆犯。因此，我们认为，在意识因素上并不要求行为人必须认识到教唆对象的“正常状态”。　　在意志因素

3、上，可以是“希望”或者“放任”。学术界对此有分歧，基本上有三种意见：一种意见认为，教唆犯的故意只能是直接故意（即“希望”）；第二种意见认为，教唆犯的故意包括直接故意和间接故意（即“希望”和“放任”）；第三种意见认为，构成刑法第29条第2款规定的教唆犯只能出于直接故意，构成刑法第29条第1款规定的教唆犯通常出于直接故意，但也可以出于间接故意。（注：马克昌：《论教唆犯》，载《法律学习与研究》，1987（5）。）我们认为第三种意见比较妥当。对于间接故意犯罪而言，如果没有出现危害结果，是无法或者很难考证行为人在主观意志上的“放任”问题的。承认无危害结果场合下间接故意的存在并且可以成立

4、教唆犯，有扩大行为人刑事责任范围、加重行为人刑事责任程度的危险。　　我国刑法学界一致否认“过失教唆犯”的存在，即认为教唆犯的主观方面不能是过失。但西方资产阶级刑法理论对此存在争论，有的认为过失也可以构成教唆。如日本刑法学者牧野英一、宫本英修、木村龟二等持肯定看法；但泷川幸辰、小野清一郎、团藤重光等持否定态度，双方争论不休。（注：马克昌：《论教唆犯》，载《法律学习与研究》，1987（5）。）一般而言，承认过失共同犯罪观点者，都承认过失教唆犯；不承过失共同犯罪，就不承认过失教唆。我们认为不应该承认过失教唆犯。　　2.客观方面必须有教唆他人犯罪的行为。　　关于教唆犯成立的客观方面要

5、件，理论界有以下四种观点：一是教唆行为说。认为只要行为人实施了教唆他人犯罪的行为就构成教唆犯。二是足以引起被教唆人犯罪意思说。认为只要行为人实施了足以引起他人犯罪意思的行为就成立教唆犯。三是被教唆人实施犯罪说。认为要成立教唆犯，必须是被教唆的人实施了所教唆的罪，并且教唆行为与被教唆人犯罪之间有因果联系。四是分别情形说。认为教唆犯分共犯教唆犯（刑法第29条第1款）和单独教唆犯（刑法第29条第2款）两种情形，各自的客观方面要件不同。共犯教唆犯的客观方面，表现为行为人实施了教唆他人犯罪的行为，被教唆人犯了所教唆的罪（包括预备和实行），并且教唆行为与被教唆人犯罪之间具有因果联系；单独

6、教唆犯的客观方面，表现为行为人实施了教唆他人犯罪的行为，但被教唆人没有犯所教唆的罪。（注：李希慧：《论教唆犯的概念及其成立要件》，载《中南政法学院院报》，1986（3）。）　　我们认为，教唆应该是一个完整的、统一的概念，其成立要件应该有一个统一的标准；至于具体分析其种类及各种类的特征，则是另一回事。鉴于此，我们认为分别情形说有所不妥。就被教唆人实施犯罪说而言，其立论根据不符合教唆犯二重性理论和教唆犯概念的要求，有画蛇添足之嫌，也不妥。因此，我们认为教唆行为说和足以引起被教唆人犯罪意思说的看法是正确的，即只要行为人实施了教唆他人犯罪的行为就符合教唆犯的客观方面要件要求。如果被教

7、唆的人犯了被教唆的罪并达既逐（即出现了犯罪结果），则教唆犯构成即遂；如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，或者没有完成被教唆的罪，则教唆犯构成犯罪未遂。　　如何理解“教唆他人犯罪的行为”？我们认为应注意以下几方面内容：　　其一，教唆他人犯罪的含义，是指怂恿、指使他人实施刑法分则规定的具体的罪。这里的“他人”，指具有刑事责任能力者；其中还包括部分限制责任能力者，在其有意识和意志的范围内，也可以成为作为教唆犯教唆对象的“他人”，这里的“犯罪”，指我国刑法分则规定的具体的罪，可以是一罪或数罪；而不能是抽象的犯罪，或