浅议斡旋受贿若干问题

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1、浅议斡旋受贿若干问题间接受贿又称斡旋受贿，是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。[1]其法源最早见于1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》（以下简称两高《解答》）第三条第二项的部分规定。新的《中华人民共和国刑法》（以下简称97《刑法》）第三百八十八条将这种行为从一般受贿罪中分离出来，单独作出具体的规定。该条虽未明确给出独立的罪名，但理论界对

2、此条界定为斡旋受贿罪已达成共识。此罪，日本刑法于1958年即予增设。在该罪的构成要件中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是极为重要的内容。司法实践和理论界对此争议比较大，笔者在此就司法实践中时常遇到的几个有争议的问题发表自己的管见。　　一、行为人与渎职的其他国家工作人员之间是否必须存在制约关系。　　一般学者都认为，行为人与渎职的其他国家工作人员之间存在着纵向或横向的制约关系。如刘家琛主编的《新刑法条文释义》就认为：“所谓利用职权或地位形成的便利条件”就是指行为人不是直接利用自己职务范围内的权力索取收受贿赂，而是凭借自

3、己职务上的权力或职务上的地位，利用对有关的国家工作人员的某种强制力或制约关系，并以此指挥、支配、制约甚至要挟这些国家工作人员通过他们职务上的行为为请托人谋利益。[2]我们可以称这种观点为“职务制约说”。笔者认为，这种观点与97《刑法》的立法精神相悖，且不便于对斡旋受贿罪的打击。这是因为：　　首先，“职务制约说”没有立法依据。97《刑法》第388条明确规定“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物的，以受贿论处”。显然，该法条并

4、没有直接规定行为人与渎职的其他国家工作人员之间必须存在职务上的制约关系或权力上的衡平制约关系才能构成斡旋受贿；行为人与渎职的其他国家工作人员存在制约关系只是构成斡旋受贿的一种表现而已。所以说“职务制约说”没有立法依据。　　其次，长期的司法实践表明，“职务制约说”根本无法解释现实生活中一些客观存在的案例。一些行为人与渎职的其他国家工作人员并不具有职务上的制约关系，但行为人仍然会因利用本人职权或地位形成的便利条件而构成斡旋受贿罪。如某县分管农业的副县长王某通过该县检察院检察员任某（在反贪局工作，负责张某一案的侦察）违法办案，

5、使该县农业局副局长受贿1万元的事实免受追究，王某从中收受张某贿赂3万元。依据《中华人民共和国人民检察院组织法》第二十三条之规定，检察员的人选由其所在的人民检察院的检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。本案中副县长王某与检察员任某之间虽然不存在任何制约关系，但又有谁能说王某的行为不构成斡旋受贿罪呢？　　第三，低职位的行为人使高职位的其他国家工作人员渎职，为请托人谋取不正当利益，也有力的说明了“职务制约说”存在缺陷。如某县委书记的秘书方某（科员），通过该县一乡党委书记李某（正科级）未经招投标即违法将该乡政府办公大楼发包给

6、没有资质的包工头贡某，方从中收受贡某贿赂15万元。本案中，方某显然是利用自己是县委书记的秘书这一职务上的便利，才使比自己职务高的乡党委书记李某违法将工程发包给贡某的。方某构成斡旋受贿应是不争的事实，但按“职务制约说”的观点，是不能对方某定罪的。　　因而，笔者认为，“职务制约说”将打击斡旋受贿罪引入了一个误区，它大大限制了斡旋受贿罪的适用范围，司法实践表明，我们的相关职能部门对此观点都在自觉不自觉的予以否定。实践是检验真理的唯一标准，这一科学论断在这一问题上得到了很好的诠释。　　二、亲友关系并不必然不构成斡旋受贿罪中的利用

7、本人职权或者地位形成的便利条件。　　一般认为，依据两高《解答》第三条第二项的规定，亲友之间是以血缘、友谊、感情为纽带，与行为人职务上的权力、地位没有联系，不会因为行为人职务的升降而发生变化，行为人利用这种亲友关系为请托人办事，不构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或者地位形成的便利条件，因而不构成斡旋受贿罪。[3]笔者认为这种观点有失偏颇。　　首先，从两高《解答》进行与97《刑法》进行考量。97《刑法》没有规定具有相应职务或地位的国家工作人员通过与其系亲友的其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益不构成“利用本人职

8、权或者地位形成的便利条件”。而两高《解答》颁布在1989年，97《刑法》没有采纳这一规定是一种扬弃。　　其次，两高《解答》第三条第二项规定的是“对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不能以受贿论处”。从这一规定不难看出，这里讲的亲友关系必须是单纯的亲友关系。何谓单纯的亲友关系，并没有具体的司法解释。笔者