日本行政法学理构造的变革——以行政过程论为观察视角

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1、日本行政法学理构造的变革——以行政过程论为观察视角【内容摘要】日本战后的行政法学大体经历了两个发展阶段，第一个阶段（1960－1980年）是在批判公私法二元论的基础上重构行政法解释学，第二个阶段（1990年至今）是在反思行政法总论功能定位的基础上探索与其它学科的交流与融合。而行政过程论在这两个阶段当中发挥了承前启后的重要作用。　　【关键词】公私法二元论行政过程论立法论法解释论　　[Abstract]TherearetentoftheJapaneseAdministrativeLa1960to19

2、80,theJapaneseAdministrativeLaoftheDualismonPublicLal990tothepresent,theJapaneseAdministrativeLaunicationandthepossibilitybininginistrativelainistrativeProcessTheoryoftheJapaneseAdministrativeLaportantroleinconnection．　　[KeyonPubicLainistrativeProces

3、sTheoryoftheJapaneseAdministrativeLa.　　盐野宏认为，现代行政法学的核心议题之一，在于将整体上的特殊法现象，理解为宏观的过程（process），并预设于其中的各阶段的微观过程，进而分析其特征，予以体系化。换言之，行政法学，应彻底定位于宪法规范架构之下，有关立法者所选择并用以实现具体法目的之技术的法解释学。但盐野宏亦注意到与行政相关的法现象的复杂性和多样性，作为连续性的现实行政过程当中包含了诸多变量因素，为了使行政法学的研究课题不至于过度宽泛和杂乱，盐野宏将行政

4、过程的分析对象原则上限定在行政的法效果的发生和变动的过程，亦即不包括立法过程和司法过程，仅指狭义的行政过程。这一点也是盐野宏教授与远藤博也教授所主张的行政过程论的重要区别。也正是基于此种考量，盐野宏以行政过程论的动态分析模型为基础所构建的新的行政治总论体系，其目的和任务仍然是为行政与私人之间的行政争议的司法解决提供实定法解释理论，换言之，盐野宏倡导的行政过程论，并没有使行政法学逾越实定法解释学的传统疆界。　　（二）行政过程论的立论基础　行政过程论的内容因论者不同而有微妙差异，但总体上，行政过程论

5、是建立在对传统行政公法理论批判的立场上而提出的有关行政法理论体系的改革学说。如前文所述，在行政过程论明确提出之前，对公私法二元论的修正和批判的观点已层出不穷，盐野宏教授在20世纪90年代对各家理论学说作了归纳和整理。他认为，在确定行政法（学）研究对象和范围时，大体有两种不同的思维模式。一种是，首先对行政法的本质给出一个明确而严密的界定（当然这种作法是否正确另当别论），然后基于对行政法本质的前提假设，来确定行政法（学）的对象和范围。这是传统行政法学最基本的研究思路，例如，行政公法理论首先对何为公法

6、作出定义，然后通过各种判别标准对公法与私法作出区隔，而后将行政法学的研究对象限定于公法问题。另一种是，暂且以行政法存在某种特质（行政所特有的法理）为前提，但并不先验地对行政法的特质加以说明和界定，而是仅仅设定能够有效观察和解析行政法本质的研究视角和切入方法。显而易见，盐野宏选择了后一种思维模式，并刻意避免作出行政法是姓“公”还是姓“私”的前提假设（定性），而是在超脱于公私法二元架构的立场上，探索如何构建新的行政法学理体系。　　盐野宏认为，传统行政法学根基于公私法二元框架之下，并参照民法之法学方法

7、尝试建立公法秩序的理论模型。亦即相对于民法上的权利义务体系，构造出公法上的公权、公义务体系，并努力阐明公民之公权、公义务的本质和特征；另外，相对于民法上的法律行为理论构造出行政行为范畴，并分析行政行为的合法性原理（依法行政）和意思优越性原理（行政行为的公定力），强调行政的单方决定性和自力执行的行政强制论等。总之，传统行政法学从各个层面论证行政法相对于民法之特殊性，将行政法（公法）作为与民法相异且对立的体系性思考。盐野宏认为，这种理论构造并不能充分把握现实的行政现象。对于其原因，盐野宏主要以下从三

8、个方面进行分析论证。其一、现代行政活动方式呈现多样化的趋势，例如为达成行政目的而采用私法的手段以及其他非权力行政的方式非常普遍，但传统的行政行为理论仅注重分析具有明确法律效果的行政活动方式的法原理，而忽视诸如裁量基准、行政指导、行政计划等不具有法律效果的活动方式之学理分析，因此对行政现实的理解和把握是不充分的。其二、传统的行政法学只注重各种行为形式的最终法效果，没有充分考虑到导致该效果发生的过程，并且不注重各种行为形式之内在关联，而将其割裂开来分别探究各自的法律性质，即所谓局部性考察。但现实的行