法律实在性讨论——兼为概念法学辩护

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1、法律实在性讨论——兼为概念法学辩护一、问题的提出：从对法律实在论的挑战说起　　在一般人的观念中，似乎现实事物才是具有实在性的，凡是观念的事物都是非实在的。但是，以概念法学和法律实证主义为中心的法学传统却相信法律也具有实在性。2法律具有实在性的说法，意味着法律像现实事物那样具有定在形式，可以被把握，并具有实际作用。在概念法学和法律实证主义者的眼中，法律可以用概念或规则来确定地表达，而且这些概念或规则可以确定地对现实世界发生作用。法律的这种实际作用，是指法律对人们的生活发生固定的（确定的和稳定的）规范效应或效力。3许多国家通过宪法上的“法官服从宪

2、法和法律”条款宣示了法律实在论，因为该条款不仅是宣示了司法独立，同时也宣示了对法律实在功能的维护。4德国当代法学家拉伦茨认为，无论怎样重视司法实践理性，法规范的实在性不可废弃，维护法律具有实在性或法律稳定的规范作用的理由在于，仅仅付诸法官个人的法感断案，不能带来可靠的公正，法官只有采取循序渐进的方式，才更可能达到以实现普遍性或平等原则为前提的公正。所以，坚持法律实在论意义深远，意味着法治国信念的确立---人们信奉立法具有价值，并因此遵守法律。5也就是说，法治国信念与法律实在论一脉相乘，其观念基础，坚实地扎根在法律实在性的观念之中。法律具有实在

3、性意味着：法律是可以预设的（立法是有意义的），人们的生活是可以预先进行制度安排的，人际冲突的稳定解决是可以期望的。　　在十九世纪和二十世纪的一些法学者那里，法律实在论传统受到了怀疑。这种怀疑大体表现在可能性和可行性两个方面。“可能性”怀疑，主要表现为怀疑法律概念是否真的可具有实在功能。至于“可行性”怀疑，则主要表现为这样的质问：如果说法律是实在的，而法律又离不开概念的规范表达，这不是等于叫人类将他们的生活受制于一个概念世界吗？世界是具体的世界，生动活泼且丰富多彩，而概念王国作为思维的抽象产物，无论如何丰富，和具体世界相比，永远是贫穷的王国，人

4、们怎么甘愿生活在这个贫穷的世界，而舍弃就在我们思维边缘的具体世界呢？他们在感情上不满足传统法学关于法律是实在的由此导致法律世界终结为概念体系的说法，期望在法律世界展开具体丰富的人和无限丰富的生活。　　迄今为止，已经发生了种种为不甘于生活于概念世界而进行的法学挣扎和斗争。在十九世纪德国，从概念法学转向的耶林，开创了著名的利益法学，率先喊出打倒“法学的概念天国”的口号，他呼吁法学“面对实际”，深入具体的腹地，领略它的无限风光。6不过，耶林并没有否定法律实在性的可能性，也没有完全否定法律实在性的可行性以及法律规则的规范意义，他主要还只是反对将法律实

5、在论绝对化，厌恶概念法学的自满和封闭意识。他打算在绷紧了的概念化的法典实践中滴上“利益”“目的”这样的润滑油，提醒法典的字里行间还流动着活跃的“利益”因素，使法官得以在法典的概念网络中获得一缕具体世界的自由空气。　　对于法律实在论最尖锐的指责，还不是像耶林那种只是不情愿生活在概念法学象牙塔里的法学家。一些更激进的人认为，法律实在论是彻底荒谬的，不仅是不可行的，也是不可能的。他们认为，法律具有实在性的说法是不真实的，世界上只有现实实在，没有法律实在。美国20和30年代兴起的现实主义法学运动最为典型，锋头直接指向法律实在论。在他们眼中，法律规则具

6、有实在性的说法是一个必须捅破的神话，法律规则（包括判例法在内）不可预设，也不值得预设。　　法律现实主义第一次表述在约瑟夫•宾汉（Joseph）1912年的《法律是什么》的文章中。宾汉在该文精致地阐述了现实主义法律科学的理论基础，他认为每一门科学都研究具体的、外在的现象系列，法律科学研究的领域包括外在政府现象及其具体原因和结果，规则仅存在于个人的头脑中，并不存在与“法律权利”这一类用语相对应的东西，这些规则只是知识分类和交流的“思想工具”，简略地说，在法律领域，并无一般事实供其指称，存在的只是具体的现象。7既然认为法律（观念意义的）

7、是不存在现实对应的，他也就可以得出一个推论：法律也就不可能转化到现实中发生作用，即不可实在地实践。　　法律现实主义否定法律实在论，其实际上也是否定法律信仰的可成立。法律规则的意义可否期待？对此，法律现实主义的回答是，法律规则的意义不可期待。对于以法律实在论为基础的法学传统来说，法律现实主义的结论是要致命的。我们充满激情地设立专门的立法机构，充满自信地去制定或预设宪法和一整套法律，但在法律现实主义的眼中，其意义根本不值得一提。所以，法学传统如果不能很好地回答法律现实主义提出的质问，不能为法律实在论进行有效的辩护，那么意味着承认：法律不可信仰，法

8、治国原则不可实践。本文正是在这一问题情景下，试图为概念法学在内的法学传统之“法律实在论”做出某种程度的辩解，以支持法学传统关于“法律仍然可信仰”的根本立场。概念法学