传闻证据规则的理论与适用

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1、传闻证据规则的理论与适用　（一）一般规定　传闻证据规则又称传闻规则、反传闻规则、传闻法则、传闻证据排除规则，是英美证据法中最重要的排除法则之一，是指在诉讼程序中，除法律认可的例外情况之外，法庭原则上会排除将传闻证据作为认定案件事实基础的一种证据规则。换言之，不论是以口头、书面或其他表达方式作出的任何庭外陈述，如果是为了证明其所述事实的真实性，除非属于法律所认可的例外情况，否则根据传闻证据规则是不能够被采纳的。简言之，即除法律规定情况外，传闻证据不具有可采性。　排除传闻证据的理由，首先是基于对这类证据价值的担忧，[2]并非因为它不相关而是

2、因为它不可靠和不可信。在英美法中，证人作证必须具备三个要件，即证人宣誓、亲自出庭作证、接受交叉询问。而传闻证据未经宣誓和正式确认，且未给予对方反询问的机会，而反询问是对抗制诉讼的真谛。因此，如果采用传闻证据，一方面对抗制诉讼势必在一定程度上流于形式，另一方面证言的真实性无法保证，可信程度得不到检验。其次，传闻证据本身存在固有缺陷，具有伪造的可能性或误传的危险性。再次，为了防止陪审员听信传闻证据而作出错误的裁判[3]传闻证据与陪审团审理的方式密切相关。由于陪审员并非法律专家，不具有良好的法律素养，不可能象训练有素的法官那样正确判断如何衡量

3、未经交叉询问检验其可靠性的证人的陈述，因此将其排除对于确保定罪的准确性以及防止对无辜者定罪来说是必要的。　基于以上原因，英美法的诉讼中一般禁止将传闻作为证据来使用，只有在例外的情形下，即不至于误导陪审团的传闻证据，才有可能在一定条件下被作为证据来加以使用。　（二）传闻证据规则的例外　英美判例法认为，证据的可信性和必要性两个基准，是形成判例法上传闻证据例外的主导原则。即一项传闻证据具备下述条件就可以被采纳：一是具有“可信性的情况保障”[4]。即综合考虑该传闻证据的各相关情况，可以相信其具有较高的可信度或者不具有通常情况下传闻证据的不真实之

4、危险性，即使未经当事人的交叉询问也不会对当事人利益构成危害。二是具有“必要性”[5]，即在客观上存在着无法对原始证人进行反询问的情形，因而不得己使用传闻证据。此外，成本也是一个考量因素。美国法学家波斯纳认为，传闻证据也可能基于《联邦证据规则》第403条有关“浪费时间”的原因，或者更确切而言基于审判过程的成本因素，而具有正当性。　对于传闻规则，最复杂但也最具有研究价值的是它的例外规则。在英国，传闻规则的例外情形包括普通法上的例外与成文法上的例外。普通法上的例外包括有关事实的一部分、死者生前所作的陈述、非正式自认、在先前诉讼中提供的证据、公

5、共文书和记录、论述公共事务的权威出版物等6种情形，成文法上的例外比普通法上的例外要广泛得多，包括载于记录中的文书传闻、口头或书面的传闻陈述以及电脑制作的陈述等。　《美国联邦证据规则》将传闻证据的例外情形分为陈述者不必出庭的例外和无法出庭的例外两种。前者是指即使直接了解案件情况的证人可以出庭作证，传闻证据也可以被采纳，其实质是从立法上正式肯定了此类传闻证据的证据能力，即第803条所包括的：当场的感觉印象，激愤言词，出于医疗诊断或治疗目的而作出的陈述，已被记录的回忆、公共记录或报告、重要统计资料等24种。[6]后者是指在直接感知案件事实的人

6、不能出庭作证时，才可以采纳传闻证据的例外情况，即第804条所列举的：生前证言、认为死亡临近时的陈述、违反利益的陈述、关于个人或家庭历史的陈述、其他等5种情形。　二、传闻证据在我国的适用　我国1996年修改的刑事诉讼法对我国的审判模式进行了较大的修改，吸收了英美对抗制的因素，使我国原来单纯的职权主义法庭审理模式变为职权主义与当事人主义兼有的法庭审理模式。对抗式的庭审需要对抗性的规则，证人作证制度为实现上述目标的主要设置之一。从这个意义上讲，我国刑事诉讼法应贯彻相关证人出庭原则，以保证公正审判和查明案件实体真实。然而，修改后的刑诉法并未实行

7、传闻证据规则。从法律层面看，我国刑事诉讼法和最高人民法院司法解释均允许书面证词进入法庭审理程序，没有证人出庭的保障和制裁措施；从实践层面看，中国一直习惯于使用各种书面证据。尤其在法庭审判过程中，只要检察官能够将询问笔录、鉴定结论、勘验检查笔录、搜查笔录、扣押笔录等直接作为指控犯罪的依据，检察官就不可能具有传唤证人、被害人、鉴定人等出庭作证的动力和必要；从学理层面看，不少学者甚至认为相对于证人证言的真实性、可靠性而言，证人出庭只是一种法律形式，只要证人证言的可靠性已经得到验证，那么法庭上要不要出庭作证都无所谓，强调证人出庭作证只会浪费资源

8、，影响诉讼的效率。显然，上述现象的存在与没有充分认识到传闻证据规则的重要价值具有密切的关系。　传闻证据规则作为刑事证据法中两项最重要的证据规则之一，和非法证据排除规则具有等同地位，是实现对抗式庭审模式、保障