法国表见代理构成要件研究（上）——兼评我国《合同法》第49条

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1、法国表见代理构成要件研究（上）——兼评我国《合同法》第49条法国法上的表见代理，不同于德国等其他国家的相关制度，确立了独立于民事责任体系的表见代理理论，在构成上不以被代理人的“可归责性”（或“过错”）为要件，由此强化了善意第三人保护。本文拟在介绍法国表见代理的基础上，分析广受我国学者争议的《合同法》第49条，提出关于我国表见代理构成的“新双重要件说”。一、法国表见代理理论的确立法国法上的“代理权”(lepouvoirdelarepresentation)，其外延要大于我国学者所称的“代理权”。按照代理发生原因及特征的不同，法国学者一般将法国法上的代理权区分为下述几类：第

2、一，“合意代理权”（lepouvoirdelarepresentationcontractuelle），即委托代理；第二，监护代理权（lepouvoirdelarepresentationdelatutelle）；第三，夫妻间代理权（lepouvoirdelarepresentationdel’epoux）；第四，公司管理人代理权（lepouvoirdelarepresentationdessocietes）。[1]法国法上的代理权，无论是上述哪一种，其性质均属于“权力”，即：“代理权”从本质上讲是代理人对被代理人所享有的一种“权力”[2]。在社会生活中，常常发生代理权

3、表象，这一方面源于“权力”自身的规范性，一方面源于“合同溯及无效原则”。[3]对于代理权表象问题，拿破仑民法典设置了一些调整规则，但存在明显不足。此后，法国法官曾尝试通过民事责任制度以强化善意第三人保护，不过仍显力度不够。直至20世纪中期，法国最高法院将表见理论运用于代理权表象领域，确立了表见代理理论，最终完善了对善意第三人的保护。[4]（一）拿破仑民法典的规定为规制代理权表象问题，拿破仑民法典设置了一些表见代理规则。拿破仑民法典第2005条即是关于撤销委托的表见代理规则；此外，拿破仑民法典第2008条、第2009条还就终止委托的表见代理问题作出了规定。拿破仑民法典关于

4、表见代理的上述规定，显然很不完善：一方面，对于公司管理人的表见代理问题，拿破仑民法典未设置任何规则；另一方面，在委托代理领域，对于没有代理权、超越代理权的表见代理问题，拿破仑民法典也没有作出规定。为了弥补拿破仑民法典的上述遗漏，在早期，法国法官主要通过民事责任制度以保护善意第三人。（二）民事责任的保护方式1．过错责任拿破仑民法典颁布之后，对于没有代理权、超越代理权的代理权表象问题，法国法官长期援引民法典第1382条关于过错民事责任的规定，以实现对善意第三人的保护。具体说来，如果被代理人具有过错，那么对于代理人没有代理权、超越代理权而为的行为，应对善意第三人承担责任。这里

5、被代理人所承担的民事责任，不同于一般的侵权赔偿责任，而是所谓的“自然赔偿”责任（reparationennature），即：代理行为有效，被代理人成为合同当事人，负有向第三人履行债务的义务。过错责任的保护方式，以被代理人具有“过错”为核心要件。在当时的司法实践中，由于法国法官倾向于对“过错”概念作主观解释，因此，被代理人具有过错的情形并不多见。实际上，法国法官只确立了三种情形的被代理人过错：第一，被代理人向第三人隐瞒了代理权受到限制的事实；第二，被代理人起草的授权委托书表述不清，使得第三人很容易产生理解上的错误；第三，在代理人是雇员的情况下，被代理人未尽到相应的监管义务

6、。对于上述过错责任的保护方式，法国学者提出了很多批评。[5]在他们看来，这一保护方式将“过错”作为被代理人责任的必要要件，要求过于严格，并不能充分保护善意第三人。事实上，在司法实务中，由于被代理人的“过错”常常难于证明，为了保护善意第三人，法国法官常常“假造过错”[6]。2．他人责任为了弥补过错责任保护方式的不足，在当时的司法实务中，法国法官有时会援引民法典第1384条关于“雇主责任”的规定，通过“他人责任”方式以保护善意第三人。雇主责任缓和了对“过错”要件的要求，[7]有利于善意第三人保护。然而，这一保护方式也存在明显不足：“雇主责任”以“雇佣关系”的成立为前提，因此

7、，如果被代理人和表见代理人之间不存在雇佣关系，或者雇佣关系已经终止，那么这一规则就无法适用；此外，“雇主责任”以“雇员的职务行为”为要件，因此，对于表见代理人的越权行为，也无适用的可能。[8]3．风险责任除过错责任、他人责任的保护方式之外，法国学者还曾主张以风险（risque）为基础以确立被代理人的责任。这里的“风险”，即是指商业风险。倡导风险责任的学者认为，商事活动的快捷性特征，免除了参与者的核实义务，授权他们可以未经核实而信赖交易相对人，由此，相对应地，参与者也应该承担因核实义务的免除而产生的风险。[9]风险责任不以“过错”为要件，因