《侵权责任法》立法程序的合宪性解释——兼论“民法典”起草过程中的宪法意识

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1、《侵权责任法》立法程序的合宪性解释——兼论“民法典”起草过程中的宪法意识关键词:《侵权责任法》立法程序合宪性解释内容提要:“民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因，过程性合宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”，而《侵权责任法》是宪法意义上的民事“非基本法律”，因此由全国人大常委会通过《侵权责任谓法》具有立法程序意义上的合宪性。未来Ш中国式“民法典”将采“总一分一责”的结构，《人格权法》必须制定；如果要制睡定《债法总则》，必须作为新的法律案依钦法

2、提出；必须通过制定“民法典”来取代歇《民法通则》。应该从立法依据、立法程廛序、立法精神、法律修改和法律解释五个虬方面来加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识。    我国《侵权责任法》于XX年12月26日由第十一届董全国人民代表大会常务委员会第十二次会娃议通过。由于该法一直被认为是与《物权度法》、《合同法》并列的民事基本法律，因此其未能提交全国人民代表大会审议通灶22/22过，在社会上和学界引起了较大的争议。暨对此质疑，全国人大常委会法制工作委员牢会王胜明副主任在当天的全国人大常委会筇办公厅新闻发布会上作出的解释是：“全氪国人大法律委员会和全国人大常委会法

3、制贯工作委员会反复研究认为，《侵权责任法钦》从实际内容看是在《民法通则》等法律聋的基础上制订的。《民法通则》是1986年制订的，在此之后还制定了一些相关的法律。《侵权责任法》是对《民法通则嫒》等法律的细化、补充和完善。根据《宪法》和《立法法》的规定，常委会可以通固过《侵权责任法》。”[1]王胜明副主任的解释，只能说明全国人大常委会法制箜工作委员会确信《侵权责任法》由全国人晨大常委会通过的程序符合《宪法》和《立哽法法》的规定，但未正面回应《侵权责任≥法》到底是不是宪法意义上的“基本法律森”。而从徐显明教授在全国人大常委会分—组审议《侵权责任法》(草案)时，

4、建议桠《侵权责任法》(草案)提交全国人民代趴表大会审议的意见和理由来看，[2]该洛问题仍然具有详细说明的必要。  联屎想到XX年物权法草案的“违宪风波”[褓3]，笔者认为，“民法典”分编起草过程中应该进一步加强宪法意识。民法学界镥对于“民法典”分编起草过程中存在的合揶宪性质疑，都应该予以正面的合宪性论证瑜。这样既可以避免因为“民法典”分编起丶草可能产生的合宪性瑕疵，同时也有利于杩民法学界宪法意识的提高。本文将对《侵除22/22权责任法》制定程序的合宪性问题作出正窈面回答，并试图对“民法典”分编起草过淖程中应有的宪法意识作出框架性的分析，喙以期对未来《人格权法》

5、、《债法总则》碥的制定和“民法典”的法典化过程中可能出现的合宪性问题作出预防性的风险提示韬。  一、“民法典”分编起草模式是溥产生过程性违宪风险的背景性原因  淼1。重新审视“批发”改“零售”的“民罨法典”分编起草模式。上个世纪80年代炝初，我国开始第三次民法典的起草工作。莨从1980年8月15日的《民法草案》轰(征求意见稿)到1982年5月1日的敖《民法草案》(第四稿)，当时的全国人彤大常委会法制委员会民法起草小组一直是钶按照整体起草“民法典”的模式在进行。阏在即将提交通过的时候，全国人大委员长垦彭真的讲话改变了进程。据江平教授回忆供，该次讲话的主要内容包括

6、：农村的改革沂我们大体已经知道了走什么方向，但是城市里面究竟怎么搞，国有企业走什么路，经济将来到底是计划还是市场，都没有一猴个最后的定论，或者说明确的方向。在城兔市改革还没有明确方向的情况下，搞一套缗完整的、系统的、无所不包的《民法典》卤，符合不符合实际？在这种情况下，如果吓我们搞一部无所不包的《民法典》，可能摘是不切合实际的，甚至是束缚改革的。[棱4]随后，立法计划发生变化，立法机关签决定改采先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针，[5]也磔22/22就是学者们常说的“批发”改“零售”的庹“民法典”分编起草模式。可以设想，如龉果《民法草案

7、》(第四稿)能够在随后的俯全国人民代表大会上得到“批发”通过，睫就和1979年《刑法》一样，不会存在筅“零售”通过可能存在的过程性违宪风险驰。  2。过程性违宪风险包括内容与程序两个方面。笔者所谓的过程性违宪风唢险，是指“民法典”在分编起草过程中可能产生违宪性瑕疵的立法风险，包括内容铸和程序两个方面。在内容方面，因为各编谨通过的时间不同，可能存在立法依据、条文表述方面的差异。而我国《宪法》自1辂982年通过以来，已经经历了1988假年、1993年、1999年和XX年四次修改，不同时期的“民法典”各编起草筌所依据的宪法文本也可能略有不同。尤其专是关于基本经

8、济制度方面表述的改变，对