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1、法制与社会发展(双月刊)2005年第3期(总第63期)·西学译评·法律与道德①———历史法学派与哲理法学派的视角庞 德著 邓正来译(吉林大学理论法学研究中心,吉林长春130012)中图分类号:DF0-059文献标识码:A文章编号:100626128(2005)0320124209②一、绪论:道德规范(morals)与道德行为(morality)法律与道德(morals)的关系乃是19世纪法学家所讨论的三个主要论题之一,而法律的性质(thenatureoflaw)和有关法律史的解释(theinterpretationoflegal
2、history)则是另外两大论题。耶林(Jher2ing)把“法律与道德的关系”称之为法理学的合恩角(theCapeHornofjurisprudence)。那些想要征服这一“险地”的法理学航海家所面临的,在相当的程度上讲,乃是一种船毁人亡的危险。[1]阿伦斯(Ahrens)在对这个论题发表评论的时候这样指出,这个问题的解决,不仅需要有良好的哲学指导,而且还需要拥有一种缜密的逻辑方法。[2]值得我们注意的是,耶林确实认为这个问题的解决极为困难,但是他在此后却明确指出,这种困难的根源在于法学的语汇和伦理学的语汇。一方面,术语的匮乏
3、使得那个被我们译为“法律”(law)的语词不得不负载多种含义。另一方面,德语中有着许多具有不同程度之伦理含义的语词,而它们的含义却并不总是得到明确界分的。[3]耶林对法理学家在讨论法律与道德规范时必须采用的那些语词进行了详尽的研究,而他的这项研究表明,如果说哲学的“导航”常常是不可信的,那么语言的“航图”也同样带有欺骗性。[4]他指出,在这个方面,古希腊只有一个语词(δlkη),古罗马有两个语词(ius,mores),而德语却有三个语词(Recht,Sitte,Moral)。[5]英语中也有三个语词(law,morality,m
4、orals)。但是必须指出的是,morality和morals这两个词在一般的用法中并没有得到明确的界分。用morality来指称一套被接受的行为体系,而用morals来指称那些根据作为理想体系之原则而组织起来的关于行为的律令体系,显然是一种颇为有用的界分。因此,morals可以被适用于“那个按照行为之目的、目标或结果予以评价的广泛的行为领域”,而moral2ity则可以指涉那个依照某项为人们业已接受的标准加以评价的行为体系。由此可见,传统的morality,乃是为某个群体的习俗或习惯所赞许的一整套行为———个人是这个群体中的组
5、成成员。基督教的morality,乃是为基督徒按照基督教教义所赞许的行为。儒家的morality,则是为孔教之人士所赞许的行为。[6]以这种方式表达的morality,“并不是一种理想,而是一个实际的体系”。正如法理学家所会说的那样,morality是“实证的”(positive),而morals则是“自然的”(natural),亦即它所依据的乃收稿日期:2005-03-16译者简介:邓正来(1956-),男,上海人,吉林大学理论法学研究中心教授、博士生导师《中国社会科学评论》、,《中国书评》主编。①本文摘译自庞德《法理学》第二
6、卷第66-67节。②有关整个论题的讨论,参见Pound,LawandMorals(2ed.1926)withfullbibliographydownto1926;Petrazycki,LawandMorality(transl.byBabb,1955).另见Stone,TheProvinceandFunctionofLaw(1946)chap.16;Friedmann,LegalTheory(1947)267-278;Cahn,TheMoralDecision?RightandWrongAccordingtoAmericanLa
7、w(1955);Chroust,LawandMorals(1945)25BostonUniversityLawRev.348.124法律与道德———历史法学派与哲理法学派的视角是一种在细节上未必用社会压力加以实施或支持的理想。在很大程度上讲,有关morals的体系很可能是诸种对特定时空之“道德行为”的理想化图景(idealizingsofthemoralityofthetimeandplace)。认识或审视道德与法律之关系这一论题的路径有如下四条:(1)历史的路径;(2)哲学的路径;(3)分析的路径;以及(4)社会学的路径。二、
8、历史的观点[7]———即19世纪历史法学派的观点和进路历史法学派的观点认为,法律和道德(morality)有着一种共同的起源,然而在发展的过程中,它们二者却分道扬镳了。在它们分野的第一阶段,道德的发展远远领先于法律。在罗马法的发端伊始,不仅fas和bonimor
