商法教学改革路径探析——走向商业思维与法律思维的融合

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1、商法教学改革路径探析维与法律思维的融合走向商业思马齐林賴浙江工商大学法学院当下的商法教学与商事实践活动存在着明显的断裂，其表现为两种思维方式的差异。法律思维与商业思维之间既存在一定的矛盾，又具有密切的联系。一方而，法律思维应用于商业领域，能够补足商业思维的缺憾。另一方面，商事思维应用于商法课堂教学中，有助于活化法科学生的思维能力。商法教学改革应当以弥合法律思维与商业思维的断裂为主线，以培养和训练法科生的职业技能和职业伦理为己任。关键词：商法;教学改革;商业思维;法律思维;基金：浙江工商大学2016年度高教改革课题“大商科背景下商法学科体系

2、建构机制研究”（xgy16009）一、商法教学中商业思维的缺位麦可思研宄院发布的《中W大学生就业报告》显示，近年来法学本科毕业生就业率持续走低。在2013〜2015年间，法学木科毕业生半年后就业率为86.3%、88.4%和86.9%，分别位列就业率最低专业的第四位、第一位和第二位U1。该项统计数据表明，法学专业已然成为就业率最低的专业之一。法学本科生就业形势较其他专业更为严峻，这在一定程度上映射我国法学教育存在的严重问题。法学教育的定位关乎人才培养的方向，直接影响法学本科生的就业状况。法学教育宄竟应定位于职业教育还是学术教育?对此理论界和

3、实务界见仁见智。笔者认为，必须面向本科生的主流就业渠道来思考法学教育的定位问题。曾经冇研究人员以江苏省部分高校法学本科生为调查对象，勾画出法学本科生的就业倾向，见图1[2]188。从图1中我们可以看出，25%的本科毕业生选择考研深造，6%的毕业生选择其他类型的就业渠道，还有近70%的毕业牛.选择直接就业。需要指出的是，该项调查所涉及的范围较为有限，并且本科生考研的比例也是因省因校因人而异。然而不争的是，该项调查揭示出一个普遍趋势：目前绝大多数法学本科生毕业后选择直接走向工作岗位。既然绝大多数本科生毕业后走向职场，那么法学教育必须要重视培育

4、学生的法律职业素养。遗憾的是，目前法学教育仍片面追求理论教育致使法科牛.在职业技能和职业伦理方面的训练严重不足，难以适应纷繁复杂的法律事务。图1商法作为法学专业的16门核心课程之一，是与现代经济活动联系最为紧密的法律部门。在整个法学课程结构中，商法的实践性较强，与学生就业联系最为紧密[3]52。笔者认为，商法教学必须紧紧围绕商事活动实践来展开，必须突出商法的实践性品格。从商事活动自身的特点來看，它具有流动性、效率性、逐利性的鲜明特质。作为以盈利为取向的商事活动，“理性经济人”具有风险规避意识，“总是在事前分析法律风险并且在交易之前进行法律

5、风险的防范谋划，司法裁决的‘事后消防员’角色是无法满足事前对商事活动的周密谋划需要的”。[4]144由此可见，商事活动及其纠纷解决的关注点主要在权衡利弊上，以期实现在最短的时间获得最大的利益。然而现行商法教学改革走入/一个误区:通过案例教学法、模拟法庭、诊所式法律教育等实训形式，以期培养学生的商事诉讼能力。殊不知，诉讼是一种原、被告两造激烈对抗的司法活动。以诉讼为主耍导向的商法教学模式，将培养出惯于以“非黑即白”方式进行刚性思考的法律人。这种刚性思维方式有一个不容忽视的缺陷，它忽视了对“投入一产出”的经济分析。在现实生活屮，由于法律人商业

6、思维习惯的缺位，导致其为企业赢了官司丢了市场的悲剧屡见不鲜。综上所述，法学本科毕业生的就业情势决定法学教育必须更加注重职业教育，商事活动的内在属性要求商法教学必须注重对学生商业思维能力的培养。当下的商法教学与商事实践存在着明显的断裂，这种断裂现象在本质上体现为两种思维方式的差异。因而我们的商法教学改革，应当以弥合法律思维与商业思维的断裂为主线，以培养和训练法学本科学生的执业技能和职业伦理为己任，这也是大商科背景下商法教学改革的路径之所在。二、法律思维与商业思维的关系（一）两者之矛盾商业思维与法律思维是M种不同的思维方式。传统商法课堂教学主

7、要培养法学本科生的法律思维方式。然而多数商事纠纷，则往往通过非诉的方式（如谈判、调解或仲裁等）加以解决。当法学本科毕业生将来面对商事非诉业务吋，必然遭遇商业思维和法律思维两种不同思维方式的矛盾。这两种思维方式的矛盾，具体表现为如下几个方面：1.“合法性”与“效益至上”的矛盾。合法性是法律专业人员思考和解决问题时的首要考量因素。他们往往根据现行法律的规定进行思考，坚定地维护法律的尊严。根据现行法律进行思考吋，不需要思维主体做出超出法律的思考。一切触犯现行法律规定的行为都是法律专业人员所不能容忍的。就如季上东教授所说：“法律思维首先表现为一切

8、依法办事的上道精神”。[5]65这样的思维方式表现为:对于个人而言“法不禁止即自由”和对国家机关而言“法不授权即禁止”。效益最大化是商人从事商事活动的第一考虑因素。商人是连续、固定地从事营利性