调解的兴起与审判的衰落王福华教授

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1、调解的兴起与审判的衰落调解的兴起与审判的衰落主题：调解的兴起与审判的衰落主讲人：王福华教授时间：11月25下午2:30——4:30想起小时候的一句话，卫星上天，红旗落地，那么全球范围内调解是什么样的变化，调解的兴起是不是就是审判的衰落？两者之间呈现什么样的关系？尤其是在《民事诉讼法》如火如荼修改的时候，讨论这个问题很有意义。从民诉法修改征求意见稿上可以看到关于调解的修改集中在两个方面，第一是关于先行调解，新草案121条规定“起诉到人民法院的纠纷，适宜调解的先行调解”，这个条文放在起诉条件之后，法院立案之前是

2、耐人寻味的。是不是意味着调解前置或者强制调解的引入？第二是为了适应今年1月1日实施的《人民调解法》，将人民调解协议的司法审核、确认程序作为特别程序加以规定。这些变化反映出调解在我国的走势，在对调解的规定征求意见的时候，特别是在上海律师界中反对意见是比较多的。当事人起诉到法院，法院调解而不予立案，当事人会觉得是不是变相剥夺了他的诉讼权。起诉时正是双方情绪对抗最激烈的时候，在此时调解是否适宜，一些律师对此提出质疑。一个形象的比喻就是老太太不想过马路，那么搀扶她过马路就是一种变相的绑架。那么如何看待审判与调解的关

3、系。从根本的环境说起，中国调解的发展与世界调解的发展看似一样，其实完全不是这样，调解的发展有两个路径，第一是在现代法治基础上创造出来的调解制度，以美国为代表，即卡贝莱里所说的司法改革的第三次浪潮。首先开始于美国，然后拓展到了澳大利亚和英国，然后向欧洲和一些大陆法国家拓展，这种路径也不是没有争议，例如大陆法国家对此就抱有很强的戒备心理，他们认为调解在全球的发展只不过是一时的狂热。第二个路径就是对传统调解制度加以改造，调解在我国被称为东方一枝花，我国最近十年来调解的发展，当局强调我国调解的自身性和自主性，和国际

4、调解的发展是没有关系的，我们有优良的调解传统，因此很多调解制度的创设，例如河南省的人民陪审团，各地的大调解，司法调解中的委托调解，上海还有调解工作室，政府购买调解服务等等，这些本来是实验。调解和法治不一样，我们是大陆法国家，法制是要有一定的条文的，但是调解是一种实践理性，摸着石头过河，这些实验是非常好的样本，但是最后发展成绝对化了，现在当事人到法院提起诉讼，就先要填写表格，表示要接受调解，当事人休息室里面也挂满了调解的标语，对调解的推崇到了无以复加的地步，当事人以及作为法律职业人的律师对于调解都有一种矛盾的

5、心理。特别是对审判，觉得难以接近，诉讼耗时耗金钱，非黑即白的判断不好，但是推崇调解，调解就完全好吗？调解对于审判的作用在我国表现在三个方面，第一是促进和替代，第二是平行线，审判归审判，调解归调解。第三，调解和审判呈现相互抵消的关系。对第三个问题的担忧，不仅在我国，在一些大陆法国家，或者英美法国家如加拿大的魁北克省，其是大陆法传统，有一位法官谈到该问题时说调解可以将司法与社会问题拉近，有效性比较明显，但是缺乏证据证明调解给司法带来积极的作用，两者可能是此消彼长的关系。我们可以想象一个国家没有调解只有审判，恐怕

6、问题不大，因为国家禁止私力救济，就一定要提供司法诉讼这种公共物品。如果一个国家没有审判只有调解，那么这个国家恐怕要陷入混乱，现在很多法院强调零判决，很容易会陷入这样的混乱中。第一个小问题介绍我们国家法院调解复兴的背景。回顾最近20多年的发展，从1988年民事审判方式的改革一直到现在，我国对民事调解的态度走过了一个V或者是U字型的路径。我国只用20对年就走完了这个路径，而美国审判的衰落走过了100年的过程，相比之下我国是不是太短了。我国的工业化和城市化也是在30年完成的，而美国走了200年。所以将中美调解的兴

7、起和审判的衰落这种共同的趋势进行对比研究应该是比较有趣的。我国法院调解复兴可以归结以下几个背景：第一，历史传统，这是正当性的资源，但是也必须认识到它也使我们背上了沉重的包袱。中国古代的调解是基于情理法的调解，情就是儒家的悲悯之心，礼是支配着自然或者社会的法则，比如三纲五常，法是国家的制定法，日本学者滋贺秀三作为旁观者就指出我们中国的调解就是基于情理法的调解。官府调解兴盛是在宋代，当时叫合对，当时文人认为诉讼对社会的影响是负面的，会导致家破人亡。到了元代，类似于今天的自上而下来推行调解，由司法官当堂进行调解，

8、被作为一种政绩来考核，现在河南省也规定法院调解的指标必须要达到80%，北京好一些要达到30%，但是这是一个底线，即使100个案件判得都很漂亮，但是没有达到这个指标，考核还是不及格。可以看到从元代就已经有通过指标来推进调解的做法了。当时的人认为诉讼确实有判别曲直的功能，但是如向当事人说明利害，他们就会退出诉讼，所以案件私了这样的现象在几百年前就有了，今天将其拾起来是很容易的，这就是我们的遗产。但是在继承前人遗产的同