淡化保护混ime淆保护还ime是

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1、混淆保护还是淡化保护　　驰名商标从一开始在《巴黎公约》出现，就是为了寻求特别的保护而存在的。从《巴黎公约》开始保护驰名商标到现在，经历了近百年的时间，在这段漫长的时期里，驰名商标的保护理论有了很大变化。目前，世界范围内主要有两种主流理论，即混淆论、淡化论，但不管是哪一种理论，保护都是目的，认定都是手段。　　所谓混淆论即传统上对驰名商标保护的理论，它保护驰名商标的核心目标是“禁止造成混淆”;淡化论则是当前国际上保护驰名商标比较流行的理论，即保护驰名商标不以造成混淆为前提，而是只要对驰名商标的显著性造成削弱，或对驰名商标的商誉造成损害即构成对驰名商标的淡化。通过对比、分析两个理论的利弊，考虑到当前

2、我国的国情，以及“对显著性造成削弱”及“对驰名商标的商誉造成损害”两者不完全相同的性质，笔者不赞同坚持完全的混淆论或是完全的淡化论，而是倾向于在两者之间找到平衡点，即在混淆论的基础上，在实践中贯彻不完全的淡化保护理论。具体地说，突破淡化论中只要存在造成驰名商标淡化的可能即给予驰名商标的认定保护，而是强调只有已经对驰名商标造成了实际的淡化才能给予驰名商标的认定保护。　　一、澄清认识上的误区　　传统上有个对驰名商标的误区，认为一个商标具有较高知名度、拥有较大的市场占有率并处于同行业排名的前几名，这个商标就该被认定为驰名商标。13　　这个认识上的误区，可以说只在实行过事前认定方式的我国存在。我国对驰

3、名商标进行规模化的保护始于上个世纪90年代，源于《驰名商标认定和管理暂行规定》，执行机关是国家工商总局商标局。该《暂行规定》第四条赋予了行政机关以事前认定的权力，即“国家工商行政管理局商标局可以根据商标和管理工作的需要认定驰名商标”，这样的规定不同于其他任何国家的立法及有关的国际公约。这样的规定不以保护为目的，其侧重点是行政管理。依照这个原则，行政机关认定了一批驰名商标。这些驰名商标客观上说绝大多数具有很高的知名度，但并不是从保护的出发点而认定的：没有保护上的意义。这样的认定方式客观上是具有一定危害性的，事前的认定本质上可以说是一种评优，是一种用政府的公权利赋予了其所认定的驰名商标所有人不正当

4、竞争可能的手段，因为驰名商标所有人在打着驰名商标的旗号销售产品或服务时，客观上就侵害了同行业竞争者的合法利益。目前，虽然《暂行规定》已经废止，代之以《保护规定》，但要消除这种认识上的误区还要假以时日。　　那么，到底驰名商标的认定和保护是什么关系呢，下面的有关驰名商标保护的理论回答了这种疑问。　　二、混淆论　　1、什么是混淆论13　　混淆论是传统的对驰名商标保护的理论，也是当前理论界认同者日趋减少的理论。无论《巴黎公约》对驰名商标的保护在“相同或类似商品”上，还是Trips对驰名商标的保护扩大到“非类似商品”上，保护的前提都是造成了消费者的混淆，构成了驰名商标所有人的不正当竞争。制止出现混淆的可

5、能是驰名商标认定保护的核心问题”。因为，造成消费者混淆的前提下，就会产生消费者误认误购的可能，而被误认误购的商品或服务则不正当地利用了驰名商标的知名度。一般来说，这里所说的混淆包括两种情形，第一、消费者认为其误认误购的商品或服务出自驰名商标厂家，这可以说是狭义上的混淆;第二、消费者认为误认误购的商品或服务与驰名商标厂家存在某种联系，比如说，认为是驰名商标厂家　　推出的新品牌，或是驰名商标厂家实施的商标使用许可，或是驰名商标厂家参与了经营的，或是受驰名商标厂家最终控制的等等情形。这可以说是广义上的混淆。　　2、如何认定混淆　　对如何认定混淆问题，国际公约及各国立法中言之不多，国际保护工业产权协会

6、(AIPPl)对如何认定混淆问题提出的几点标准值得参考：(1)应该结合相关公众能够实际感受的方式，以及商标使用的具体情况对相关公众的效应，进行商标比较;(2)商标产生的总体印象一般具有决定意义;(3)如果商标的非显著性部分决定了商标的总体印象，除非两个商标包含了近似的显著部分，否则，一般不认为有混淆的可能。　　笔者认为，认定混淆问题，应该先后考虑两个层次：第一个层次，首先要在两个商标的形、音、意上考虑，如果驰名商标是气体、声音或颜色商标等等，也应该对应地予以考虑。即最先从感知的这一层次开始来认定是否混淆。这近似于上述AIPPI的观点。一般来说，商标都是以能够视觉感知的方式出现，这样就需要对两个

7、商标进行视觉上的对比、发音上比较、意义上分析，在比较的过程中要强调总体的感知效果，如果在整体上容易造成误认，即可判断为混淆。第二个层次，如果两个商标比较接近，但仅依据第一次层次仍不能判定是否混淆，则要考虑该商标所对应的消费者、生产地区、销售地区、发布广告地区、产品功能等因素，尤其是其中的消费者即相关公众范围比较接近，即可大致判断为混淆。13　　3、混淆论在实践中的地位　　尽管现在混淆论与淡化论相比