婚姻自治与强制的博弈

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1、婚姻：自治与强制的博弈文章来源：中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.cn婚姻：自治与强制的博弈　　刘颖　　一、无地自由——中西历史背景下婚姻的普遍状况　　在形成近现代意义的国家之前，虽然婚姻的当事人是男女双方，但婚姻从来就不是一件可以由当事人自由决定的事情，中外历史已经充分说明了这一点。罗马法早期，婚姻建立在宗族利益的基础上，其目的是继血统、奉祭祀，具有浓厚的宗教色彩。罗马五大法学家之一的莫德斯蒂努斯对婚姻的定义是：“婚姻是一夫一妻的终身结合，神事和人事的共同关系。”妇可以看出，夫妻结婚要生儿育女，这是传继血统、供奉祭

2、祀的大事，既是世俗事务，又是宗教事务，所以婚姻是婚姻和宗教事务的结合。英国著名法学家梅因在其名著《古代法》中描述道，罗马的家父权之下，家父对子女享有绝对权威：家父享有主宰子女婚姻的特权，甚至可以处置家子的性命，可以任意改变子女的个人身份;家父可以为子娶妻，可以将女许嫁;可以命子女离婚，可以出卖子女。可见，婚姻完全不是当事人自己做主，更谈不上婚姻自由。正如恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中所说的那样：“直到中世纪末期，在绝大多数场合，婚姻的缔结仍然和最初一样，不是由当事人决定的事情。”　　在古代中国，婚姻也绝对不是男女个人的

3、私事，它只不过是整个宗族利益这个大棋盘上的一个棋子而已。目前见到的最早的婚姻定义是《昏义》中的记载：“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世。”既然婚姻的目的在于宗族的延续及祖先的祭祀，完全是以家族为中心的，那么婚姻就不属于个人，而要服从家族之伦理，并不仅仅是表面形式上二人之结合。所以，婚姻目的中始终不涉及男女本人，所以男女的结合不用照顾夫妻本人的意愿。直系尊亲属，尤其是男性的直系尊亲属，有绝对的主婚权。孟子有言：“丈夫之冠也，父命之;女子之嫁也，母命之，……不待父母之命、媒妁之言，钻穴隙相窥，逾墙相从，则父母国人皆贱之。”

4、可见，父母的意志可以命令其子女与任何一定的人结婚，社会和法律都承认他在这方面的权威，予以支持，不容许子女反抗。于是，父母的意志在法律之上成为婚姻的成立要件。此外，我们从婚姻的解除也可以看出婚姻的目的所在。婚姻以家族为中心，以祖宗嗣续为重，不能达到这种目的的婚姻就必须解除。男子提出离婚的“七出”之中，除了盗窃之外，其余都和家族有关。“不孝有三，无后为大”，若妇女不能生育，则婚姻必须解除。和其他重视子嗣繁衍的社会一样，传统中国社会也把无子作为离婚的条件。　婚姻：自治与强制的博弈文章来源：中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.

5、cn　　对于婚姻的目的，日本学者滋贺秀三有过精辟的论述。他说：“结婚对于女性来说，与其说是与丈夫的个人结合，不如说是取得了作为丈夫家族成员的地位。因此，离婚的本质效果，对妻来说也具有从丈夫家族脱离的意义。……即使对于夫先死亡的妻来说，在夫之宗所享有的永久祭祀的地位应该被最终确定下来。如此看来，配偶者的死亡，与其说是解除婚姻，不如说是缔结婚姻。”男方的死亡在深层意义上竟然意味着女方与男方婚姻目的的最终实现，此论乍看不可思议，仔细品味，却是深知中国传统社会中婚姻作用和实际情形之三味，此见解独到而且深刻。　　由此可见，无论是中国还是

6、西方，在其传统社会里，婚姻从来都没有自由，也没有独立，而只是宗族大厦中的砖瓦。婚姻的目的都是以宗族为中心，承担并完成家族繁衍的任务。然而欧洲自文艺复兴之后，自由、平等、博爱等思想渐成风潮，自由观念也不可避免地渗透到婚姻领域，于是婚姻被视为是一种契约，契约自由的理念由此深刻影响了人们对婚姻的理解和期望。契约是法律行为，法律行为首先要求行为人能够独立自主，能够预见到自己行为的后果并按照自己的独立判断去实施某种行为。一个人只对自己行为负责的前提应当是意志的完全自由，如果一个人的意志受他人支配，则他不应对该行为负责。这是近代法治理论的

7、一个重要的基础观念。在人类社会经历“从身份到契约”的跃进之时，婚姻也逐渐获得独立地位，摆脱了家族的控制。可以说，婚姻的独立自由从理论逐渐成为事实，也是一个逐渐实现人的全面解放的过程。　　二、当代中国社会婚姻自由与行政许可的张力　　应该看到，尽管中国社会变迁的进程极其缓慢，然而婚姻革命较之社会变革而言，其速度是很快的。自清末以来，中国婚姻法制度改革经过了百年历程。在这百年的历程中，中国婚姻制度的发展与变革深受欧陆法、苏联法、英美法在立法模式、立法内容和立法原则方面的影响，且不同时段、不同背景的婚姻法制度改革体现出不同的立法动议和

8、价值取向。作为一个农业传统很浓厚的后进国家，中国的婚姻法中明确了“婚姻自由”的原则——须知在中国的法律文件和官方文件中，“自由”总是一个被人有意无意回避的字眼。在《民法通则》、《合同法》、《劳动法》等重要法律中都没有出现“合同自由”之类的表述而代之以“自愿”。由此亦可见官方意