曹呈宏：沉默权的经济分析

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1、沉默权的经济分析(修定)曹呈宏　　关于沉默的讨论已经很多，因此本文假设每位读者都已经了解沉默权的历史沿革、含义、范围等基础知识，而仅仅从法经济学这一纯技术的层面来看看沉默权将会给我们带来什么，当然没有这些基础也并不影响对本文的理解。作为一种学术研究，本文的立场是客观中立的，目的在于提供一种看问题的视角，并不试图得出要不要采纳沉默权的结论。　　犯罪检控（本文在广义上使用检控概念，含犯罪侦查）、审判与犯罪的数量之间是否存在某种关系？如果有的话，在检控犯罪的过程中沉默权又扮演着什么角色？　　当我们把犯罪和

2、制止犯罪都看成一种商品时，对它们进行经济学上的分析是可能的。如果犯罪行为类似其它商品，"需求"的数量（当然是从罪犯而非受害者的角度说的）将与相对价格呈一种负相关关系。那么犯罪的价格又是什么呢？忽略所有社会学的、心理学的或者犯罪的心理成本（如社会的排斥、心理的遣责和痛苦等），我们不得不考虑他被抓获的情况。这样我们不能不考虑一个犯罪者被抓获的概率，以及抓获后可能处以刑罚的概率和刑罚的程度。因此，从法律的角度来说，犯罪的价格主要由三方面的成本决定：一是刑罚的尺度；二是对每一犯罪的侦破概率；三是定罪可能性。

3、当这些成本中的任何一个成本上升时，潜在的犯罪从业人员（罪犯）将会发现从事犯罪无利可图，这就导致犯罪的供给下降，即犯罪行为较少发生；反之亦然。　　当"沉默权"这一变量加入到上述三方面成本时，我们就可发现一些变化。首先，由于犯罪嫌疑人是最清楚案件情况的人，所以其供述或辩解无疑是获悉事实真相的最直接的途径，而中间环节越减少，效率就越高，反之，则效率越低。更何况有些事实只有犯罪嫌疑人才能提供（如同案犯、凶器和赃物去向等）。因此在假设检控投入（包括人、财、物等要素）不变的情况下，沉默权将降低犯罪的侦破概率。更

4、由于我国侦破犯罪的传统习惯做法，这种侦破犯罪的本土资源的潜在作用，决定了仅凭现有的侦查意识、侦查技术、侦查设备是不足以支持沉默权的实施的，这种影响在短时间内将尤其明显。其次，由于我国刑事诉讼法把被告人口供作为证据的一种，沉默权将意味着证据的减少。而我国法律除涉及国家安全的案件外，对证人的作证没有任何强制，既不能适用拘传等方式强制作证，也不能适用罚款等方式对不作证的证人进行任何处罚。而在国外，被告人的沉默权与证人的强制作证是同步的，沉默权仅对犯罪嫌疑人、被告人而言，证人不享有，与我国的权利配置刚好相反

5、。因此，沉默权必将导致定罪可能性的下降（目前口供在司法实践的定罪量刑中的作用和意义不容低估）。　　于是我们可以说：沉默权降低了犯罪的成本，在其它变量不变的情况下将导致犯罪数量的增加。　　那么现在对此分析提出批评的人马上会指出某种"事实"，即使在目前的情况下，并非所有被抓获的人都能作出供述或辩解的。如果此观点成立的话，是不是可以证明沉默权并不会对犯罪成本造成影响呢？但这种情况下，如果此人被查明有罪的话，现行制度是要"从重"处罚的，其在侦破概率和定罪可能性两方面减少的成本会被转嫁到刑罚尺度成本上，因此从

6、整体而非个案来看，现行的制度下抓获后沉默不语并不会降低犯罪成本。而在"沉默权"制度下他并不会因此而被"从重"处罚。在不止一篇的讨论沉默权的文章中都引用过两个数据，即在实行沉默权的美国，犯罪嫌疑人被抓获后自愿作出供述的占90％，而在日本更达92％，但在这些国家中，放弃沉默权是换取了从轻处罚的代价的，可以用来作"诉辩交易"。所以本文的结论仍然有效：沉默权使犯罪成本降低了。（顺便说一下，如果此人被查明无罪，则因他牵制了检控直至审判的人、财、物，间接导致了其他犯罪的成本下降）。事实上，在把沉默权写入宪法的美

7、国，据《华尔街杂志》1970年8月20日报道的统计数字，在纽约市，据估测犯下重罪的每200例中仅有少于1人的入狱机会，美国被称为"犯罪者的天堂"。　　犯罪要付出代价，制止犯罪也是如此，如果我们把制止犯罪看成是司法部门的产出之一的话，则其投入便是司法部门的人力与资本。于是为了把沉默权带来的犯罪数量增加限制在社会可以容忍的程度内，我们可以通过增加司法部门的投入来进行牵制，包括招募更多的人员、对人员进行侦破技能的培训、侦查设备的改善等等。其目的是通过投入使侦破概率、定罪可能性上升来达成犯罪成本的增加，以抵

8、消沉默权带来的犯罪成本下降。这种投入可以通过增加税收的方式获得。　　甚至我们还可以通过权利配置这种投入方式来达到类似的目的，最明显的例如设立证人强制作证制度，把现在由犯罪嫌疑人、被告人所负的义务部分地转移到证人身上；再如许多论者都谈到的提高侦查的技术含量（如使窃听、秘密搜查等合法化并普及），但这样一来全社会就要为此付出在隐私权等个人自由方面的代价；或者我们也可以通过减少保障犯罪嫌疑人的权利（如增加羁押期限等）来达到犯罪成本的最终增加，但这难道不与我们设立沉默权的原始目