浅析游走于犯罪边缘的安保责任

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1、论附赠式有奖销售中的商业赠品责任　　黄辉　　前言　　在中国，如今的商品经营者为宣传或推销产品，用尽了促销手段。其中，附赠式有奖销售，即以所谓赠品附赠于消费者这种方式日趋普遍，并且赠品种类日益增加，价值亦不断攀升，从化妆品、保健产品到家电、金银首饰等不一而足。商业赠品虽然给消费者带来现代商业竞争所产生的实惠，但同时伴生了一些复杂的法律问题。如：北京曾发生权智集团卖快译通赠手机，手机坏了后消费者找到商家，商家则以赠品是非卖品为由拒绝赔偿。(注：何晓华：《劣质商品谁赔》，《中国商法》，1999年第3期。)　　由于有的商业赠品本身

2、就是普通产品，有商标、厂名;而有的商业赠品则是假冒伪劣产品，既无商标又无生产厂名和厂址，这样，一旦赠品发生质量责任时，消费者只能找到商家。那么，商家到底应否承担因商业赠品本身存在瑕疵或因缺陷而致消费者财产甚至人身遭受损害所引起的法律责任呢?　　从经济法角度看，在有奖销售中，经营者与消费者之间存在双重法律关系，一是经营者向消费者销售商品或提供服务的关系;二是经营者向消费者提供赠品的赠与关系。(注：孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社，1997年7月第1版，第576页。)因而民法学者就据此由合同法理论认为，有奖销

3、售合同主要是买卖合同，但当事人之间同时也发生了另一种合同关系，即赠与合同关系。(注：王利明：《合同法疑难案例研究》，中国人民大学出版社，1997年12月第1版，第47页。)而在赠与合同中，由于赠与具有单务、无偿的特点，赠与人对赠与标的物一般不负瑕疵担任责任，只有当赠与人明知赠与物有瑕疵而故意隐瞒，致使受赠人因此而受到损害的，赠与人才应承担损害赔偿责任。　　然而，商业赠品不同于一般民事赠与，前者行为本身的营业性和行为目的营业性是区别于后者的关键。“世上没有免费的午餐”，附赠式有奖销售作为一种促销手段的初衷在实践中发生了“实然

4、不及应然”的结果，变成了商家名赠实卖、逃避产品法律责任的一层面纱，对消费者权益的保护极为不利。因而，在因商业赠品存在瑕疵而致消费者利益受损时，受赠人的权益能否获得有力的救济已成为人们关注并且需要解决的急迫问题。　　一、附赠式有奖销售的概念和现状　　有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。(注：参见国家工商行政管理局：《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，第2条。抽奖式有奖销售在实践中

5、问题也非常突出，但本文在此不拟讨论。)　　附赠式有奖销售在实践中表现为两种形态：其一是同种类商品的附赠，如买一块香皂附赠一块价值相等的香皂;其二是不同种类商品的附赠，如买手机时赠送呼机等。　　附赠式有奖销售是市场经济发展初期的一种竞争现象，它的积极作用在于为商品生产者或经营者创造有利的产销条件，促进商品销售，而其消极作用也十分明显，对于正当的竞争秩序而言，它不但会扭曲本应建立于商品的质量、性能和价格等因素之上的效率竞争，还会给正常的商业经营者造成不利和混乱的竞争环境。对消费者的利益来说，附带赠品会诱使顾客偏离购物的本意，使

6、之不去考虑商品的质量、性能和价值以及是否需要等本应考虑的因素，而是受到额外好处的影响去购买，最终损害了消费者的利益。另外，附赠式有奖销售易与诸如“巨奖销售”、“商业贿赂”、“附条件交易”、“不正当削价竞销”等不正当竞争行为相混淆。(注：关于几者之间的具体关系在后面的价格分析中讨论。)因此，在一些市场经济比较发达的国家，附赠式有奖销售是被禁止的。　　我国目前正处于计划经济向市场经济转轨时期，市场经济确立之初，附赠式有奖销售对于启动市场搞活企业，具有积极的不可替代的作用。因此，我国现阶段允许和保留了附赠式有奖销售这种经济竞争手

7、段。　　我国调整附赠式有奖销售的法律规范，主要是《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》。这些法律规范对于确认和规制附赠式有奖销售活动，起到了一定作用。但是，这些规范主要是集中针对抽奖式有奖销售，而对附赠式有奖销售的规制存在严重不足。(注：《反不正当竞争法》第13条有关有奖销售的规定是：经营者不得从事下列有奖销售：(一)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;(三)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超

8、过5000元。从中可以看出，对附赠式有奖销售的规制只有第2款，这样简单的法律条文很难有效地规制在实践中表现形式十分复杂的附赠式有奖销售活动。)　　由于经济法制的不健全，导致目前我国附赠式有奖销售活动非常混乱，扰乱了正常的市场经济秩序，又损害了消费者利益。我在此不拟过多地讨论市场竞争秩序方面的问题，而是重