商标法论文：混淆理论在中国商标法中的“转正”———从立法宗旨谈起

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1、商标法论文：混淆理论在中国商标法中的“转正”———从立法宗旨谈起【内容摘要】商标权利获得保护的基本依据和保护范围都是以避免混淆为基础的。使用“混淆”标准作为承担商标侵权责任的依据是商标理论逻辑上的必然结果。随着商标制度的演进，商标混淆出现了各种有别于传统观念的新型混淆形式，并逐渐引起各国立法和司法机关的重视。而中国《商标法》却避开了混淆的概念，更不用说细化其具体类型。这对中国商标法的发展和应对国际挑战是十分不利的。改变立法宗旨———由管理导向转为自治保护导向———才是解决问题的关键。【关键词】商标混淆理论立法宗旨近似商标的主要特点在于显著性，主要功能在于识别性，对商标进行保护主要目的就是

2、防止消费者将不同生产者的产品混淆，其本质就是对商标背后的商誉的保护。在传统商标法中，混淆理论下消费者是否能将商品或服务与提供者正确地联系在一起而不发生混淆是商标保护的标准，保护范围也据此确定。混淆理论在商标侵权认定和审查评审中发挥着不可替代的作用。大多数国家法律都将混淆标准放在商标法的基础地位，而我国《商标法》的正文却避开了混淆概念。这种现象在一定程度上削弱了商标混淆概念的基准性地位,不利于商标法理论的正确适用。在我国商标法进行第三次修改之际，有必要对这一问题进行深入分析，以期在商标法中建立完整的混淆理论。一、商标混淆理论的发展和本质在最初的意义上，“混淆”是指由于被诉商标的存在，具有一

3、般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人。随着市场竞争愈演愈烈，商标侵权手段日趋复杂，商标混淆的类型和形态也都在不断翻新。（一）商标混淆理论的新发展以美国商标法即《兰哈姆法》为例，商标混淆概念的演进可以概括为以下三个方面：第一，在混淆内容上，从出处混淆扩张到赞助混淆。《兰哈姆法》1946年文本将商标混淆内容限定为商品的“来源或出处”，《兰哈姆法》1962年修正案则将“来源或出处”删除①，美国法院强调，任何可能造成混淆、误认或欺骗的行为都应予以制止，混淆内容不再限于商品的出处或来源。[1]由此，商标混淆从出处混淆扩大到赞助混淆（联营、赞助或关联混淆）。第二，在混淆主

4、体上，由购买者混淆拓展到旁观者混淆。美国立法机构和司法机构不断扩大判断混淆可能性时应考虑的相关人群范围。《兰哈姆法》1946年文本规定，判断商标混淆可能性时只考虑购买者；《兰哈姆法》1962年修正案则删除了有关商标混淆规定中的“购买者”一词，意在取消对于判断商标混淆相关人群的限制，法庭调查的对象不再局限于实际购买者，潜在购买者甚至旁观者都可成为考察对象，这就促成了如今初始混淆和旁观者混淆的出现[②。第三,在混淆时间上，从购买时延伸到购买前后。一般说来，混淆是指消费者在购买时发生的混淆，但根据《兰哈姆法》1962年修正案，给商标所有人带来损害的混淆并不限于购买时的混淆。实际上，如果是否存在

5、混淆可能性的认定不以购买者为限，混淆就完全可以发生在购买前或购买后。前者即售前混淆，是指侵权商标激发了消费者最初的兴趣，尽管在实际购买之时混淆已经消除。后者则属于售后混淆，是指虽然消费者在购买时并未混淆，但其随后对商品的使用可能导致其他人混淆。[2]与美国相仿,欧盟商标法的混淆概念也经历了一个扩张的过程。1998年，欧盟雅各布总检察官在彪马诉萨贝尔一案[3]中指出“联想可能性”是传统混淆可能性的扩张。③1999年，欧共体法院又做了进一步澄清“如果公众很可能认为在当事人之间存在某种联系，即便清楚地意识到系争商品源于不同出处，在《一号指令》的意义上，就存在混淆可能性。”[4]其中所谓混淆已涵

6、盖了赞助混淆。不仅如此，由世界知识产权组织拟订的《关于反不正当竞争保护的示范规定》及其解释对商标混淆的定义也与《兰哈姆法》如出一辙，采取了宽泛模式。④由此可见，商标混淆概念的扩张已经成为国际商标法制演进和发展的一个共同特点。混淆理论的发展促使了其类型的扩充，出现了赞助混淆、反向混淆、售前混淆、售后混淆、潜意识混淆等新型的混淆类型，各国的司法也已有了一些实践，虽然保护的主要是驰名商标和著名商标，但对混淆理论的发展和完善还是起到了推波助澜的作用，有些学者甚至将商标淡化理论也归纳在了混淆理论中，认为其相当于一种潜意识混淆。[2]总的来说，混淆理论在商标审查和侵权中的基础性地位在各国都已经达成了

7、共识，同时为了适应新型的侵权情形，混淆理论也在不断扩充和完善，在商标侵权体系中，商标混淆具有更为基准性的意义，理应继续成为商标侵权理论关注的主要对象。（二）商标混淆理论的本质从商标法理论上来说，防止消费者混淆是手段,保护商标所代表的商誉才是根本的目的。商标通过标明商品的提供者,架起了沟通生产者与消费者的桥梁：生产者利用商标向消费者推销自己的产品，消费者通过商标来识别不同生产者提供的商品。消费者挑选特定品牌的商品，并不是因为该商标获得