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时间:2018-04-01
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1、论商事代理[字体:大中小]摘要:该文简要回顾了两大法系关于商事代理的立法与实践状况,着重论述了商事代理的定义、特点、行为方式与效果归属,及其在法律关系构成上与民事代理之区别,并就我国商事代理法的制定提出了建议。文章认为,商事代理是商事代理人以营利为目的,接受被代理人委托而为的,效果最终归属于被代理人的,具有法律意义的行为。而在思考代名代理时,则应摆脱大陆法行纪概念的影响,将其作为一个整体关系对待,使之能在商事法上得到灵活、高效的调整。 关键字:民商法 商事代理 代理法律关系 商事代理这一商事法上的重要制度,是随着商事代理经营实践的发展而发展的,并因商事代理人成为独立的商人类型而随之产生,在
2、工商业高度发达的现代社会,商事代理已经成为企业经营必不可少的方式。虽然作为商事经营方式和商事法律制度的商事代理已经通行于世界,并在我国勃然兴起,但是要给它下一个统一的定义却非易事。这不仅因为商事代理与其他一些法律制度相比,较为幼嫩,有待于完善,还因为各国对之有着不同的认识和规定,难以概括。有鉴于此,我们很难用演绎的方式来论述这一问题。为了较完整地阐述商事代理制度的基本内涵,本文拟在简略考察商事代理经营实践的发展,以及世界主要法系关于商事代理的理论、立法及发展趋势之后,再讨论商事代理的概念特征等基本问题。 一、商事代理经营实践发展概况 商事代理作为一种商业经营手段,出现于我国已是由来甚久了。
3、据有关史料记载,汉代已有“节狙侩”,即为买卖牵线搓合的经纪。唐时称“牙人”[1].当时所从事的交易局限于牲畜、农产品方面,规模也较小。后来虽有发展,但由于封建统治者重农抑商政策的限制,没能有大进展。近代,帝国主义列强以坚船厉炮侵略我国,在强行掠夺的同时,输入资本主义商品贸易,一时间我国沿海口岸买办洋行林立,商事代理甚为活跃。但此时的商事代理活动,是以强权和官商为背景的,并非现代自由经济意义下的商事代理实践。 商事代理业务在西方国家至迟于11—12世纪已经出现。当时西欧城市产生了脱离农、工业,而以商品贸易为业的商人阶层,他们不仅自营买卖,同时也应手工业者之托,从事代买购销等商事代理业务[2].
4、12—13世纪的欧洲海上贸易的发达,则对商事代理的发展起到了较大的促进作用,当时许多商人并不亲自出海,而将货物或业务委托于代理人经营[3].但是,作为现代意义上普遍建立于工商业之间的大规模、长期、稳定的商事代理关系,则是于18世纪末英国工业革命时期形成的。到了19世纪下半叶,由于运作机制及售后服务等原因,商事代理业务也曾出现过低潮。到了本世纪代理商根据商品技术含量不断增高、服务多样化等需求,完善了商事代理体系[4],各国乃至国际组织也都制定了有关商事代理的法律或公约,促使商事代理有了长足的发展。 现今的商事代理业务范围极广,种类繁多。就其范围而言,既发生于国内贸易之中,更活跃于国际贸易领域;
5、既以有形商品为客体,又可以无形商品为对象。可以说是商品经济世界内,无所不在。就其种类而言,依是否享有独占权,可分为独家代理与非独家代理;依是否享有订约权,可分为缔约代理与媒介代理;依权利来源,可分为一级代理与次级代理;依业务内容,可分为销售代理、采购代理、运输代理、广告代理、保险代理、出口代理、进口代理、证券代理、投标代理、旅行代理、保付代理等等。这些分类虽与商事法关于代理的分类有许多不同,有些甚至与法学上的代理概念差距较大,却有助于我们了解商事代理业务的运作情况。 二、两大法系有关商事代理的理论与立法状况 (一)大陆法系关于商事代理的理论与立法 罗马法上的代理概念起源于查帝时期的万民法
6、部分。但直到格老秀斯时,才提出较完整的理论。虽然此时的代理只能属于民事代理的范畴,却为制度商事代理的出现奠定了基础[5].现代大陆法系的商事代理立法,以1897年德国的新商法为其典型。该法采取主观主义原则,以商人概念为核心构造法典,因而在商事代理的规定上,也是从代理商这一角度出发的。该法第84条规定:“代理商是一种独立的商事经营者,他接受委托,固定的为其他企业主促成交易,或者以其他企业主的名义缔结交易。独立是指代理上基本商可以自由决定自己的活动和支配自己的时间。”[6]此所谓独立商事代理人。另外,德国商法还规定了雇佣代理人、佣金代理人、行纪代理人等,为大陆法系的商事代理制度提供了范本,被许多国
7、家所仿效。 值得指出的是,大陆法系的代理以“区别论”为理论依据,将代理关系划分成内部关系与外部关系两个方面[7].在内部,即委托人与代理人之间,为委任关系;在外部,即代理人与第三人之间,为授权代理关系。就内部关系而言,本人通过委任契约对代理人的限制,原则上对第三人无效,他不能因此而减轻责任。就外部关系而言,代理人为代理行为须以被代理人名义,表明其代理人身份。而这种产生于民事代理制度的直接代理说,
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