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1、独立董事制度本土化问题探究(哈尔滨金融学院法律系,哈尔滨150030)[摘要]公司治理问题是现代公司制度的核心问题。独立董事制度在中国的发展,必须与我国现有的法律环境相融合。但由于我国法律体系不健全、立法规定不明确、法律意识淡薄等,导致独立董事制度本土化融合发展滞后。为提高公司治理效率,改善独立董事的生存环境,有必要加强独立董事制度的法律建设,通过借鉴国外一些较为成功的公司独立董事制度安排模式,从而给转轨经济中的中国带来一定的启示。[关键词]独立董事制度;本土化;建设美国公司治理模式正常运转的前提为监督主体和对象之间的独立和
2、自由,各主体主张自己的权利并互相制约。类似于中国古代的“五行思想”――“相生”即“相克”,用“相生相克”的方法来控制经营者的行为。在我国引入独立董事制度,对公司正常运转起到了一定的制度上的保障作用。虽然国内外学者虽然褒贬不一,但其积极作用是值得肯定的。本文通过对独立董事制度的法律发展现状进行反思,在此基础上,对如何加速独立董事制度本土化进程、完善独立董事制度的法律建设提出了若干条建设性的意见。一、独立董事制度――公司内部制衡的有效选择5一般认为,公司治理涉及三方面的问题:一是企业控制权的配置和行使;二是对董事会、高层管理人员
3、的监控以及对其工作绩效给予的评价;三是激励方案的设计和推行。公司治理的这三个方面,其实质是一种责权利的安排。设置独立董事的目的是分离战略决策权与经营权,加强对经营者的有效制衡,促进经营机构的转换和管理水平的提高,更好地实现了责权利三方面的安排。独立董事制度是针对英美公司治理结构中“一元制”的董事会而建立的一种独特的现代企业制度。所谓独立董事是指来自公司外部,用以制衡执行董事,确保公司安全稳健运行,保护股东利益不受侵犯的董事。作为一种替代方式,独立董事制度是英美国家强化公司内部制衡机制的一个有效选择。在现代企业法人治理结构中的
4、功能和作用越来越明显,为国际社会普遍接受,独立董事在董事会中的比例越来越高。二、独立董事制度的作用――完善公司内部监督经过二十多年的实践5,独立董事主要作用体现为:第一,从防止公司违法行为的发生方面看,由于独立董事独立于任何一股东、不在公司内部任职、与公司或公司人员没有经济的或家庭的密切关系等原因,独立董事可以不受利益的局限而公平地对待全体股东、董事和经理人员,维护全体股东和整个社会的权益。第二,从经营战略的角度来看,独立董事拥有的各方面专业知识和社会资源有利于企业做出更为合理的决策,能以其专业知识及独立的判断,比具有被动的
5、非独立董事公司运行得更好。第三,从监督的角度来看,独立董事不在企业任职,不仅可以在地位上对公司经营者形成更有效的制衡,还可以通过行使提名权、报酬决定权等权限,对经营者的业绩做出公正的评价。三、中国独立董事法律制度本土化建设――存在的问题与制度的完善1997年12月中国证监会在《上市公司章程指引》首次引入独立董事以来,开启了我国独立董事制度的发展历程。2005年新修改的《公司法》123条规定,“上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定”。(一)独立董事本土化进程中存在的问题当前,我国的社会主义市场经济发展还不健全,公司治理结
6、构存在很多缺陷,独立董事法律制度主要面临以下几个方面的问题:51.环境缺失。我国法律法规的制定抑制独立董事本身所具有的功能,使独立董事不能发挥应有作用。我国设立独立董事制度主要是防止上市公司一股独大的局面,在政府的主导下,强制性地引入,实为我国构建社会主义市场经济体制背景下对国外法律的一种移植行为。但毋庸置疑的是独立董事要想发挥其应有的监督职能,还需要与我国现有的法律环境相融合。需要进行本土化的吸收、融合,使之符合该国的基本国情。2.独立董事不独立。独立董事的“独立性”只是理论上的。他们实际上很少了解公司的业务情况,只是通过
7、总经理的眼睛看问题,独立董事无法解决信息不对称的问题。进一步说,独立董事制度要在公司治理结构中发挥作用,仅仅依靠公司内部股东或董事会、监事会、管理层的自发行为是行不通的,须要立法机关制定强制性的法律法规。3.现行立法缺乏对独立董事的有效监督和制约。花瓶董事对法律法规的规定模糊,为了追逐自身利益最大化而选择不作为,不惜牺牲中小股东的利益。法律对此惩罚力度过轻,导致独立董事在公司治理中不能正常发挥监督职能。(二)独立董事本土化法制融合建设1.改变一元化的公司治理环境。独立董事法律制度的完善亟须迎合多元化的公司治理环境,发挥公司股
8、权多元化的结构,促使独立董事制度行之有效。2.建立健全独立董事法律体系。在法律层面上对引入独立董事形成强制性要求,公司还应根据自身情况,配合公司治理结构的调整与改革,对独立董事制度的运作作出具体规定。3.完善独立董事的激励机制,加强独立董事的责任追究。著名经济学家亚当・斯密在他的《国富论》
