涉外合同中的漏同与避

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涉外合同管理全过程中的漏洞与避免一．涉外经济合同谈判中的漏洞与避免涉外经济合同谈判是签订合同的必经程序，成功的谈判对涉外经济合同的签订和顺利履行都起到重要作用。在实践中，常常因谈判过程中的漏洞，致使合同无法签订成功和顺利履行。如何避免这些漏洞，同时又满足合同双方的利益和法律规定呢？根据多年来的经验和对大量案例的分析，我们总结了以下几点：1、31

1由于一方保密意识不强，致使另一方免费获得技术秘密。1991年4月，江苏新阳科研所诉英国威特公司技术秘密案就是一例，由于我方在未对技术保密事项作详细规定的情况下，就将技术核心资料提供给投资方英国威特公司，结果英方不仅中断了协议，而且窃取技术并制造出产品在国际市场销售（包括中国）。解决这一漏洞的方法就是，订约前签订独立的保密协议，其中就磋商阶段和谈判过程中，一方从另一方取得的情报、资料、技术信息等既定保密义务，如有违反，泄露方应承担经济赔偿的责任。在签订保密协议时，应注意两点：（1）、保密范围应规定具体一些，以便在发生纠纷时分清是非；（2）、保密期限问题。保密期限一般应是自双方正式达成协议时起到有关技术合同签订并且生效时止。因为届时关于技术保密事项将由技术合同加以全面规定，保密协议也就失去了其应有的作用。不过，一律采取这种规定有时对义务方不太合理。因为双方当事人也可能最终未达成技术合同，按规定义务人就会承担永久的保密义务。因此保密协议最好做一例外规定，即当事人不能达成技术合同时，保密期限限定为若干时间（3—5年）。此外，还应注意先前订立的保密协议，不能代替技术合同保密条款，因为二者的保密范围是不一样的。2、未对对方的资信情况或履约能力进行调查而签约，致使自已利益受损。1987年2月沈阳光大制造厂诉香港华源公司合同纠纷案就是由于未对华源公司进行资信调查，盲目签约并履行，结果被骗取100万元人民币的药材。实际上香港华源公司是一个二人组成的无限公司。31

2某商业局（甲方）诉香港某承建有限公司索赔案就是因未对对方履行能力调查，盲目签约，致使合同无法履行，最终造成损失。实际上该公司注册资金只有3000元港币，但要履行的合同是130万元。上述二例都是由于在谈判前未对对方的资信情况和对方当地有关法律规定进行详细调查情况下，就盲目签约，造成利益受损。签订涉外经济合同前，对于外国的企业和其他经济组织的法人资格与行为能力，必须进行严格的资信调查。一般来说，外国企业和其他经济组织即使具备了法人资格也未必一定有签订、履行经济合同的权利能力和行为能力，而且外国企业分类很多，种类不同，所能承担的责任义务也不同，签约和履约的能力也就不同。因此对对方的调查了解是十分必要的。一般可以通过以下六种途径对外商进行资信调查：（1）通过我国外资机构或专业公司进行调查；（2）通过我国有涉外业务的银行，尤其是中国银行，进行咨询调查；（3）通过我国驻外办事机构进行调查；（4）通过民间组织或友好人士调查；（5）通过国内外专业咨询公司、服务机构进行调查；（6）在洽谈过程中实地考查。主要调查内容有：A基本情况---住址、法定代理人、电传、银行帐号和企业性质；B政治关系、社会地位。C注册资本及财务状况；D商业信誉和经营作风、商业道德；E让外方提供有关证书。31

33、要约与承诺中的漏洞。主要有以下三个方面：(1)对方已承诺，要约人不能再变更要约；（2）口头承诺在不同国家具有不同效力；（3）要约人必须受自己要约的约束。按照《联合国国际货物销售公约》的定义，向一个或一个以上特定的人提出订立合同的建议，如果十分明确，并表明发价人在得到接受时承诺约束的意旨，即构成要约。可见要约应具备下述条件：须以订立合同为目的的建议；须向特定人发出，表明一经对方承诺即受构成的意思；须具有确定的内容。要约一经对方承诺确认，合同即告成立，无须再征求要约人的意见。这各意思表示有两种方法：一种是直接法。即在要约函电上注明要约或实盘；一种是间接式，即虽无上述文字，但其内容表明要约人有受约束的意思，这种意思是依据要约的内容以一般的贸易常识或惯例中自然推出来的结论。因为这种表示具有间接的特点，所以受要约人对要约的内容必须仔细地加以审查，以确定其是否具有“受约束的意思”。1992年7月我国某公司向菲律宾某公司发电传“以每吨800美元CIF菲律宾港口的价格出售某种货物300吨，7月25日前承诺有效”31

4。后经双方协商，我方同意增加至500吨，价格780美元每吨，并通知对方：“此为我方最后出价，8月10日前承诺有效”。菲方于8月8前承诺。但此时世界市场价格上涨。因而我方复电“仍以800美元/吨出售，望贵方理解”。菲方坚持以780美元/吨执行合同。最终以我方赔偿对方2万美元结束，该案例就是因为我方在对方承诺后，又变更要约，属于违约行为。31

51990年3月，我国某公司与外商订立一批出口合同，外商曾经要求一证一船的交货办法，我方作了口头承诺。但合同和随后的信用证均未规定该项，合同执行人员不知口头承诺，将货物装在同一船上，外商接到通知后提出异议，要求执行口头承诺，我方认为口头承诺是无效的，拒不执行。该案例是由于双方所在国对口头承诺的法律效力规定有差别造成的。我国涉外的经济法明确规定，合同必须采取书面形式，即书面形式是涉外经济合同成立的条件之一。但大多数欧州国家合同法中，有关合同形式的规定有些不同，大多数欧洲国家和日本对国际货物买卖合同采取不要式原则，合同可以是口头、书面形式或行为表示，由当事人自愿选择。英美法律的规定比较复杂，且与上述国家有所不同。《国际公约》在合同形式采取了灵活的态度，既当事人可以书面形式还可以口头形式订立合同，都不影响合同的有效也不影响效力。但《公约》允许缔约国对之提出保留，我国就是其中之一，即保留书面形式为合同成立的必要条件。因此我国在签订涉外合同时必须以书面形式，口头承诺是不具备法律效力的。同样，要约人必须受自己要约的约束。自要约实际送达特定的受约人时，要约即发生法律效力，要约人不得在未事先声明的情况下，变更或撤回要约，否测将视为违反合同，对受要约人的损失承担赔偿责任。1992年6月，河南省某矿务局在发给尼泊尔某建设公司的书面要约后，在规定受要约人答复的10天有效期限内，单方面决定将要约的标的转给第三人，并在事前事后均未告诉受要约人，致使受约人遭受损失。此属于严重违约行为，应对此产生的后果负责。31

6为了避免上述漏洞，应当作到以下几点：（1）尽量了解外商所在国的规定和习惯作法，了解有关国际公约的规定。处理好要约的接收和发送工作；（2）若对方发出的订约建议是要约还是要约邀请无法判断，一般情况下不应忙于承诺，而应及时请求对方对其建议的内容及性质作出解释，或按我方的意思提出反要约；（3）我方在向外方发送要约时，要约的性质和内容要明确、具体，不能含糊其词，要使人一眼就能看出是要约而不是要约邀请。反之若只想邀请对方要约，自己就不能发出只有要约性质的建议，以免被对方误解而引起麻烦。我方向客户寄送的报价单、商品目录等，最好注明“可随时调整，恕不通知”或“需我方最后确认”字样；（4）在我方发出要约时，要注意如何制定一项撤消的要约或不可撤消的要约。如我方意在发出可撤消的要约，则可以某种方式保留对方承诺前我方撤消的权利，并根据实际情况发出撤消通知。若我方意在发出不可撤消的要约，应注意不可撤消的期限，我方在此期限内才受约束；（5）对于畅销货物及市场价格波动较大的商品，要约中规定的期限不宜过长；（6）对方向我方发出要约时，应仔细分析其是属于可撤消的还是不可撤消的要约，决定是否需要快速及时答复。4、无代理权而代签合同和代理权终止后代理签订合同，是谈判中的另一种漏洞。31

7涉外经济法和《公约》都明确规定代理人签订的经济合同发生法律效力的前提是经过被代理人的授权，并且在代理权限范围内和有效期限内进行。没有代理权，超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立经济合同的行为，在法律上统称无代理权。被代理人不负法律责任。因此在订立合同前，必须了解对方是否具有代理权，才不至于上当受骗。1994年4月，香港某公司与某市开发经营部合同纠纷案就是由于港方没有认真审查中方代理人的代理资格，就签订了合同，终因被代理人不承认而受到巨大经济损失。31

8但在实践中，由于无权代理行为并非一定都不利于被代理人，因此各国法律对无权代理行为并不禁止，而是规定只要无权代理行为得到代理人的追认，便可成为自始有效的行为。我国法律也作了类似的规定。由此可见，无权代理行为后果处于一种不确定状态，主要表现在以下三点：（1）被代理人表示追认；（2）在被代理人追认前，第三人可撤回与无权代理人行为的意思表示，也可以催促被代理人予以追认；（3）如果得不到被代理人的追认，第三人也不撤回其意思表示，行为人则应承担相应的责任。因此在实际工作中，签订了无权代理合同，应弄清是否被被代理人追认。无论被代理人以何种方式追认，都应当负全部责任。如果被代理人没有追认，应及时要求其追认，以免造成严重后果。1992年2月美国皮特公司诉江西华达公司劳务输出纠纷案就是一个无权代理合同纠纷案。华达公司虽未委托李某与美国皮特公司签订劳务输出合同，但华达公司收取预付金，招聘劳务人员的行为，已足以证实他默认了李某的代理行为，因此应负违约责任。值得一提的是：追认作为一种向特定对象进行的单方法律行为，无需无权代理人的同意，即可以发生法律效力；而且追认的形式法律未作限定，也就是说无论口头、书面、明示或默示，均无不可。无权代理行为一经被代理人追认，则获得确定的法律效力。追认行为的效力溯及无权代理行为发生之时。注意，无权代理行为被追认之后，自始具有法律效力，而不是从得到追认之时才具有法律效力，这是实践中极易被忽略的。5、谈判过程中，在拟定合同条款时，易产生以下漏洞：（1）忽略合同生效条款致使合同不成立。1990年2月16日，某市贸易公司（买方）与德国某企业有限公司（卖方）签订了一份购买50万吨农用化肥合同，后因买方未按合同规定期限向卖方开出信用证，而发生纠纷。31

9德方委托我国律师进行索赔，律师审查合同时，发现合同附件中有一规定：此合同须于72小时内双方用电报进一步确认。但经调查，双方都未进行此项确认。因此，法院认为此合同为无效合同，卖方不能向买方索赔。这就是一个忽略合同生效条款的典型例子。按照我国法律规定，涉外经济合同采取书面形式，当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立；通过信件、电传、电话达成协议的，一方当事人要求签订确认书，则在签订确认书时，合同成立。但某些情况下，合同并不是于双方当事人签字后成立，而是经过一段时间或一定条件成熟时才成立。如中华人民共和国法律，行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，合同方告成立，另一种是双方在合同中订立生效条款，约定合同生效的时间和条件，当事人以保护自己利益出发，订立生效条款，来阻止合同即时生效，以便有更充分的时间考虑。一般采用的形式有：“本合同于卖方收到买方的保函或信用证后生效”，“以取得进口国、出口国政府的进出口许可证的后一个日期为合同生效时间”、“本合同以取得双方（或一方）最后确认时生效”31

10。这些条款如未成就，即使双方在书面协议上签字盖章，合同仍没有成立。这一点应当引起我们的注意。（2）谈判过程中对质量要求不具体，导致合同纠纷。1992年8月，法国利达公司与上海某服装厂签订了一份服装购销合同。由于对质量要求未作详细、具体要求，最终导致对方全部退货，并要求索赔的后果。虽经我方努力，未受经济损失，但也说明了一个重要问题，在合同谈判过程中，对于标的种类、范围、技术条件、质量要求，标准、规格、数量都应作详细具体的规定，以免漏洞引起不必要的纠纷。特别是质量问题，是一个抽象的概念，国际规定中有较复杂的标准，在实际操作中应作充分的了解，对于细节问题更要做到明确、具体、详细，这样才能少出现漏洞和争议，或在争议中立于不败之地。（3）合同条款与国际惯例不一致，导致合同无效。国际惯例是解决国际经济纠纷的根据，因此在谈判或签订涉外经济合同时，合同条款必须符合国际惯例，否则一旦发生纠纷，将被视为无效条款。如：青岛某对外经济技术贸易公司与意大利东西公司就买卖钢管缠绕设备签订一份购销合同，合同中规定价格为FOB意大利物里斯港，但在合同第4.9条规定“......31

11卖方应承担装载过程中的全部费用及风险......”这显然与FOB国际惯例不一致，因此在发生纠纷后，该条款如同虚设，不具备任何约束力，给中方造成不利局面。除此之外，还有很多国际惯例，在实际工作中应当充分了解，以免出现类似的漏洞，造成不应有的损失。（4）对合同的必要条款表述不一致，合同不成立。对合同的必要条款没有或表述不一致都意味着合同尚未成立。缺少必要条款是当事人根本没有在合同中对必要条款加以规定；对必要条款表述不一致，是双方当事人虽然在合同中规定了必要条款，但由于文字上相互矛盾，不能推断出当事人已达成合意。表述不一致，主要发生在异地以书信、电报形式商定的合同中，其次发生在有涂改的合同中。一般来说，对书面合同涂改的条款，双方应有签字盖章，否则对涂改的文字或内容很难确定。如果一方单方涂改，则不能承认其涂改效力，而应按原合同条款的文义认定其义务。如果双方都有涂改，而又没有其他证据说明原合同的真实内容，就认定合同未成立。同时，对必要条款表述不一致，还要区别于对必要条款理解不一致，后者若有书面合同，应按文义来确定其含义。31

12（5）若前后有两份合同内容不一致，应以后签者为准。这种情况一般发生在两种文本的合同在不同的时间、地点签订时，或经过双方协商对先前已签订合同进行部分修改增加补充协议时。如：美国某贸易有限公司与中国某船舶工业公司合同纠纷案，就是一例。双方在9月26日签订一英文本合同。于同年10月11日，又签订了中文本合同。与英文本合同相比，内容有多项改动，后在执行过程中发生纠纷，仲裁时以后签的中文本合同为准进行了裁决。总之，谈判过程是合同管理的重要环节，良好的谈判是签订合同的前提。二．涉外经济合同签订中的漏洞与避免合同的签订是经济法律关系形成的基础，是合同当事人权利和义务的内容。合同签订中的各种疏忽，都将导致合同履行的困难-----或双方发生纠纷或合同归于无效，给当事人造成巨大经济损失，有些给国家带来不良影响。下面就涉外合同签订中的常见漏洞作简要的分析。〈一〉适用法律不当产生的问题31

13由于对涉外经济合同的本质特征研究不够，实践中常出现该适用涉外经济合同法的，却用了国内经济合同法；有的相反。结果，必然导致所签合同不符合要求，从而丧失了法律效力。根据涉外经济合同法的规定，除国际运输合同外，其他涉外经济合同均适用于涉外经济合同法。但特别需要指出的是，在中国境内成立的中外合资企业\中外合营企业\外国独资企业之间以及他们同我国其他企业\事业经济组织签订的经济合同，都不适用于涉外经济法，而适用于国内经济法，因为他们在中国境内成立，在中国登记并领取执照，他们本身就是中国企业法人。我国在处理涉外经济合同纠纷时，一般遵循最密切联系的原则。如：1995年9月，美国某汽车制造集团与中国某汽车制造厂在北京签订了一份转让技术许可证合同，后双方发生纠纷，中方提出索赔，并认为适用中国涉外经济法，而美方认为适用美国法律。但合同的签订\执行，纠纷的发生\诉讼都在中国境内，根据最密切原则适用中国法律。除此之外，中国法院对涉外经济合同法的适用问题还采取以下原则：1．当事人协商原则。2．适用国际条款和国际惯例原则。31

141．强制执行中国法律原则。因此，签订涉外经济合同时，需要弄清各专项涉外经济合同的特别规定及相关的国际惯例和条约。并确定好所有必要条款和可能会引起纠纷或歧义的条款以及解决纠纷的地域和机构。〈二〉涉外经济合同主体方面的问题涉外经济合同对主体的要求和国内经济合同是一致的，即必须具有合法的主体资格，必须具有对外经营权和相应的经营范围。但实践中仍然存在一些问题，主要表现在：1．主体不合格：根据涉外经济法的规定，我方有资格签订涉外经济合同的主体只能是：我国的企业\公司\和其他经济组织；公民和个体户一般不能对外签订合同，国家机关和企业事业单位的行政管理部门也不能对外签订合同。如：某市交通局与某外国海洋勘探服务公司签订合营海洋服务公司的合同显然是不合法的，是无效的。再如：澳门新胜公司与侨苑宾馆商场部，于某年某月签订了4000台顺风牌冷风机购销合同，也是无效合同，因为商场部仅是宾馆的一个部门，没有法人资格。2．31

15订立合同的我国当事人未经国家主管部门批准或授予对外经营权而签订涉外合同。这是实践中常见的问题。我国涉外经济合同法规定，中方当事人可以是我国的企业或其他经济组织；但是并非任何企业和其他经济组织都可以签订涉外经济合同；只有经过国家有关部门批准，享有对外经营权的企业和其他经济组织才有权利签订涉外经济合同。因此，未被授权的企业和其他经济组织签订的涉外经济合同是无效的。1．我方当事人超越其经营范围订立涉外经济合同。某些企业或其他经济组织虽享有签订涉外经济合同的权利，但是权利是在一定范围内的，超越这个范围签订的经济合同是无效的。如：经营粮油进出口业务的公司无权签订进口汽车的买卖合同。畜牧产品外贸公司无权签订出口棉纺织品购销合同。因此，当事人签订涉外经济合同时应注意不要超越自己的经营范围。〈一〉订立合同程序方面存在的问题。31

16涉外经济合同和其他合同一样是当事人之间意思表示一致的结果，也是一方提出要约，另一方对要约表示承诺而成立的。各国对合同成立的具体时间规定很不统一，我国涉外经济法只是规定当事人必须达成合意，合同方能成立。对要约和承诺未做规定，我国是国际公约缔约国，因此与〈〈公约〉〉保持一致。对承诺的生效原则采取到达主义，即对要约所做的承诺应于表示同意的通知送达要约人时生效。在外贸业务中，不能只注重合同的签字，同时要把好要约与承诺关，要掌握撤消要约或承诺的原则和技巧，要注意承诺的形式并非只有明确的文字表示，某些行为也被认为是默示同意，这是我国某些企业易犯的错误。如：在对方提出反要约时，如不予答复，有时将被示为默认。（三）、订立涉外经济合同的手续和方式上存在的问题。订立合同的手续和方法合法，不仅是合同存在的依据，而且是决定合同本身有效成立的必要条件。实践中主要存在两个问题：1．订立涉外经济合同未采取书面形式。31

17我国涉外经济合同法明确规定，涉外经济合同必须以书面形式签订，否则为无效合同。我国企业在签订涉外经济合同时一般都注重用书面形式，但在履行过程中修改或变更合同时，往往根据与外商的口头协议或电话约定，便盲目履行，结果发生纠纷时无据可查，口头协议又不具备法定效力，最终造成损失。中国某进出口公司与美国某公司签订了一份购买合同，原合同要求一证一船分两批装运，后经协商，外方同意两批货物装在同一船上。货物到达后，外方以单证不符为由拒付货款。后经我国法院裁定，口头协议无效，我方违约。造成巨大经济损失。1．31

18依法必须经国家有关部门审批的涉外经济合同，未履行审批手续。根据涉外经济合同法规定，一部分涉外合同必须经过有关机关审批后才发生法律效力。在现实中某些当事人却忽略这一点，签订应该经过审批的涉外经济合同却不履行审批手续；有的签订时虽送交有关部门进行审批，但在修改\变更或转让时忽略了这一点。这样的合同是无效的。例如：香港某发展有限公司与吉林省水产购销公司，在广州签订了一份中外合资协议，创办合资经营企业，后因资金不属实未获批准，但中间已经发生了费用，从而产生纠纷，经过某市中级人民法院审理，认为该合同为无效合同，我方购销公司应返还对方投资款，并承担滞返该款的银行利息和诉讼费。又如：1992年6月19日，香港某公司与某市灯泡厂签订了一份来料加工补偿贸易合同，于7月1日经省外经委批准生效。9月合同开始履行。后因经营不善，亏损巨大。为摆脱僵局，港方多次提出中止合同并于1994年3月双方正式签订两份协议书，后因灯泡厂未能履行，导致港方受损，随港方诉至某市中级人民法院。法院认定协议未经审批，属于无效，应补办手续，且各负其责。上述二例，都是由于应该履行手续的没有履行，结果造成损失。因此，在今后的工作中应该搞清那些合同必须履行审批手续，对于这类合同，无论是签订还是修改\变更\或转让都必须履行审批。〈一〉内容不合法我国涉外经济合同法明确规定，违反中华人民共和国法律或社会公共利益的合同是无效合同。内容合法是合同当事人必须遵守的原则，但实践中却是问题较多的地方。个别当事人为追求非法利益置国家法律和社会公共利益于不顾（另一些企业因不了解有关法律）而触犯法律。这些轻则合同无效，重则使国家和社会蒙受重大损失。例如：某企业为了获取廉价原材料，与外商签订了购买生活垃圾的合同，这显然是无效合同，甚至还要追究刑事责任。另特别指出的是，涉外技术引进合同中有限制性条款，使合同不公平的，也是无效合同。31

19〈一〉合同条款不完备合同条款不完备主要有两种情况，一是遗漏一些应具备的条款，但不影响合同的主要内容，合同有效；另一种是缺少合同主要条款，使合同无法履行，属无效合同。下面是最常见的合同漏洞：1．合同发货期限规定不明确。2．签约时付款期限不明确。3．适用质量标准规定不明确。4．商检地约定不明确。5．未明确规定货物品质担保条款。6．未对货物包装条款进行明确规定。7．来料加工装配合同的质量条款规定不明确。以上合同漏洞是现实中多次发生的现象，给我国当事人造成过巨大的损失。因此，在实践中，应当注意合同条款的完备性，应当严格按涉外经济法的规定内容签订合同。〈二〉部分特有条款中的问题涉外经济合同由于自身的特点，要求具备一些特殊条款，如：法律适用条款\通知条款\不可抗力条款\定义条款等。下面就这些条款中的问题做以下探讨：31

201．合同定义条款中的问题一些涉外合同，如技术引进合同，成套设备进口合同，国际工程承包合同等，必须有定义条款。实践中由于对定义条款不够重视，使我方遭受损失的例子常有发生。如有一份技术转让合同，合同规定乙方（外方）向甲方（中方）提供一套生产若干品种西药的技术，并生产出合格产品，打入国际市场。但由于双方未对“产品净销售额”这个概念进行必要的定义，结果在支付提成费时发生了争议。一方认为净销售额为400元，一方认为是300元。外方要求提成20万美元，中方认为只能提成15万美元，结果以中方提供17万美元的折中法了结。在实践中，对一些双方可能理解不同的概念，应加以明确定义，这样使合同条款更清楚，履行时不会发生争议。签订定义条款的方法有三种：（1）遇到名词，在其后即作解释；（2）在开头，结尾设一个“定义”条款；（3）当前面已详细解释的名词，后面再出现时，在名词前加上“所说的”“上面提及的”等适当的字眼。2.关于不可抗力条款的问题不可抗力勉责条件，各国对不可抗力的概念和法律后31

21果规定大致相同，但由于习惯和法律意识不同，对不可抗力所包括的范围有不同的理解，我国涉外经济法明确规定·不可抗力条件的范围，可在合同中约定。但实践中常出现遗漏此条款或规定不明确的现象。如我方某公司与外国汽车制造商签订了购销20辆轿车合同，双方未签订不可抗力条款。后因对方汽车工人罢工导致货物晚到25天，影响我方的销售，造成一定的损失。我方要求索赔，对方则以工人罢工属于不可抗力事件，故对违约不负责任。因此，在实践中应注意采取有效措施。（1）尽可能具体列举不可抗力事件的种类，以减少合同履行中的争议。（2）对可能在较长时间内持续的不可抗力应规定在持续一定期限内，一方有权中止合同。（3）规定在不可抗力发生时，任何一方从另一方获得某些权利和利益的处理方法。（4）对不可抗力的通知\时间\方式以及有关不可抗力事件证明机关出具的证件等作出规定。3、通知条款问题31

22在具体合同履行的过程中，经常会发生一方当事人因合同暂停履行，变更，转让，解除，终止等通知另一方当事人，因此有必要在合同中订立专门的通知条款，以备后用。实践中常忽略这一点。如上述例子中如果合同中有明确规定，外方就必须及时通知我方，我方也就可以采取相应措施减少损失。可见，明了，准确地签订通知条款，是涉外经济合同的必然要求。该条款主要内容应包括：通知的程序\方式；通知的发送地\接受地\发送的时间等；通知使用的语言\内容；通知未按约定发生的后果；通知未到或迟到另一方应负的责任。三．涉外合同履行过程中的漏洞与避免虽然涉外合同依法成立即具有法律约束力，双方都应按合同履行自己的义务，但当事人一方不履行合同或履行合同不符合约定条件的情况总是难免的。因此，对履行过程中的常见漏洞作以简述，对今后的工作应大有裨益。（一）合同一方违约时应注意的问题31

23这里所指的违约是指对合同约定条款的严重违反，使得守约方不能实现其经济利益或使所实现的经济利益受到重大损失的行为，即根本性违约。〈〈国际公约〉〉规定：如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受的损失，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本性违约。当一方当事人根本违约时，另一方有权解除合同。但一般性轻微违约，只能要求赔偿，不能要求解除合同。例如：转让技术时，转让方未尽技术指导义务。中国南方新技术开发公司与日本中田株式会社签订了彩色玻璃马赛克设备及技术转让合同，但日方在提供了技术资料\专用设备\原料之后，不再进行技术指导，致使中方实施技术失败，造成一定经济损失。本案中，日方单方违约，因此应承担一切责任，并赔偿损失，日方继续履行合同。（1）履行中开立信用证与合同不符或买方未按期开证，守约方可以要求对方赔偿损失，但合同应当继续履行。（2）变更合同未果而拒开信用证，造成根本性违约。中国某公司与日本某公司买卖文化衫合同就是一例。日方在变更样品质量条款未与中方达成一致的情况下，拒开信用证，构成根本性违约，中方有权解除合同，并要求赔偿损失。（3）31

24不履行开证义务，构成根本性违约。香港德信公司诉大连国贸公司货物买卖合同案就是因大连国贸公司以种种借口不履行开证义务引起的。遭到港方解除合同\赔偿损失的惩罚。〈一〉一方在约定期限内未履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行时应注意的问题。当事人一方未在约定期限内履行合同时，如果并没有影响到订立合同时所期望的经济利益，守约方不能单方解除合同；而应该给予对方一个合理的期限，促使其履行。这个期限原则上不会严重影响订立合同时期望的经济利益。在此期限内，违约方仍未履行合同，守约方有权单方解除合同。例如：山东某公司诉加拿大某公司买卖合同纠纷案就是一例。卖方加拿大公司以租不到船舱为由，多次要求中方修改信用证和装船期限；中方多次推迟装船期限，但卖方加拿大公司仍未按期履行。买方认为卖方无力履行合同，随向卖方索赔，并要求解除合同。合理合法。〈二〉对方无力履行合同，中止合同时应注意的问题。涉外合同履行的中止，是指在履行合同的过程中，由于一方当事人不能履行合同规定的义务，另一方当事人为了避免造成更大的经济损失而暂时停止履行自己承担的合同义务的单方法律行为。常见的漏洞有：31

251、未掌握对方不能履行合同的确切证据，而中止合同。如果合同当事人一方仅凭自己对另一方不能履行合同的主观臆测，而擅自中止合同履行，就构成违约，必须承担责任。在提出中止履行合同要求时，当事人必须掌握另一方不能履行合同的确切证据。如：接到另一方不能履行合同的正式通知；有另一方信用下降即破产\丧失清偿能力的证据；有对方应履行的特定标物存在第三方权利或要求的证据等。例如：辽宁某外贸公司（卖方）与香港康丽公司签订了三份出口KD电冰箱的合同，总价59万美元，后又签了第四份合同。但货物发出后，香港康丽公司多次长期拖欠卖方货款。卖方屡次催促，买方屡次保证还款，但却又屡次违背承诺。卖方认为买方有严重信用缺陷，故决定中止第五份合同货物的发运。合法。1．31

26接到中止合同履行的通知后，未提供充分保证，合同再次被中止。当事人一方中止履行合同并通知另一方后，可能会出现两种情况：一是另一方对履行合同提供了充分保证，此时合同的一方应恢复履行合同；二是合同的另一方没有提供保证或保证不充分，合同一方仍有权利中止履行合同，并要求违约方承担责任。中止履行合同一般限于合同未约定担保的情况，如果当事人一方在订立合同时是已为履行合同提供了充分担保，则另一方不得以合同不能履行为由中止履行。但如果，担保显然是不充分的，仍可依法中止合同履行。例如：1994年9月，北京兴隆公司（买方）与马来西亚某公司（卖方）签订了一份精密配件的买卖合同。合同签订后，买方通过可靠渠道获悉，卖方生产技术不过硬，所供应产品质量有问题。随于94年11月通知卖方：“……将中止一切义务”。卖方接到通知后，即向买方提出书面保证：“如果卖方不履行合同，将由卖方的担保银行偿还买方按合同要求的一切支付”。买方接到卖方保证通知书后，仍然拒绝履行合同。卖方以买方违约为由起诉到法院，买方在辩护中举出证据，证明卖方提供的产品有质量问题，要求解除合同，胜诉。本案买方得到了卖方不能履行合同的确切证据，因此提出中止合同履行，是合法的。而卖方提供的保证显然是不充分的。〈一〉未及时防止损失扩大时应注意的问题31

27当事人一方在知道另一方违反合同后，应及时采取措施，以防损失扩大。如果一方明知另一方违约，却故意放任自己的损失扩大，以图求违约方赔偿其全部损失，就会失去扩大损失的索赔权。例如：北京某供销公司（买方）与荷兰碧海有限公司（卖方）1995年3月5日签订了一份进口机床合同。合同约定12月7日前交付机床100台，总价50000美元。当年7月7日因机床价格上涨，卖方函告买方除非支付60000美元否则卖方不交付100机床。买方坚持按合同价交割。买方曾于7月7日询问另一家供应商，拟寻找替代物，新供应商可在12月7日交付100台机床，但需支付56000美元。买方没有立即不进。一直到12月7日，买方才以61000美元向另一家供应商补进100台机床。并向法院起诉荷兰碧海公司。但法院认为，买方没有及时补进机床，造成只能以61000美元购进机床的后果，属于明知对方违约未及时采取制止措施，放任损失扩大的行为，故只能获得6000美元的差价损失，不能获得11000美元的补偿。〈一〉31

28未及时通知对方不可抗力事件，应负迟延履行责任。发生不可抗力事故，如果只使合同不能按期履行，合同可以延迟履行，免除延迟履行责任，合同不能解除。在不可抗力事故发生后，当事人一方应及时通知另一方，以减轻可能给另一方造成的损失。如果未及时通知另一方，该方就应负延迟履行责任，并赔偿对方的全部损失。例如：1995年4月，中国富友公司（卖方）与美国万斯达公司（买方）在北京签订一份货物买卖合同。交货日期为7月6日，但6月20日卖方工厂不慎发生火灾，设备和库房全部烧毁。8月1日当买方询问卖方时，卖方才将情况告知对方，并以不可抗力事故撤消合同。买方随以未及时通知不可抗力事故，造成损失为由诉至法庭。终以卖方赔偿买方从其他地方购买相同货物的差价而结案。〈一〉未经协商同意，单方擅自转让\变更\中止合同，无效。合同一经成立，即具有法律效力。任何人在未经协商同意或在不具备单方解除合同的条件下，擅自转让\变更\终止合同，都是违约行为，应承担违约责任。如：（1）单方修改确认书，导致合同不能履行。日本A公司与中国B公司签订了皮鞋买卖协议后，卖方（中方）向买方（日方）发出了已签署的售货确认书。日方在返回的确认书中，将运输条款和信用证保兑条款修改。这种单方修改合同的行为是无效违约。最终导致合同解除。31

29（2）履行中改变货物的品质，也是单方变更合同。中国某进出口公司与日本某产业株式会社签订一份向日本出口土纸（要求完全手工制造）的合同。后在履行过程中，中方交付了有部分工序由机器操作的土纸。结果属于擅自更改合同行为，日方解除了合同，并要求中方赔偿损失。四、结论总之，随着对外交往的日趋频繁，因合同漏洞产生的合同纠纷也将越来越多；随着经济体系结构的日趋复杂化和中国经济体制改革的不断深入，合同的种类和合同的内容将会千变万化；随着各国新的法律条款的实施和新的国际条例\国际惯例的增加，新的合同漏洞\合同纠纷也不可避免地随之而来。因此，作为涉外工作者，我们应该随时随地关注国内外各种法律\法规的实施和应用，积极从国内外新的合同案例中吸取教训，总结经验。在实践中，严格按照法律要求操作，并掌握其中的技巧和细节问题，避免各种漏洞。同时，要及早发现漏洞，及早采取措施。永远都要本着合法\严密\使自己处于主动地位的原则。严格执行合同条款，以合同和法律为依据，处理各种纠纷，减少经济损失，保护自己的利益。31

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