经济法与电子商务法ppt课件完整版

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经济法与电子商务法

1第一编经济法第一节市场经济与经济法第二节经济法概述第一章经济法导论

2第一节市场经济与经济法一、西方发达市场国家经济法的产生与发展二、中国社会主义市场经济体制下的经济法

3一、西方发达市场国家经济法的产生与发展（一）市场经济是经济法产生与发展的动力（二）美国经济法的产生与发展（三）德国经济法的产生与发展（四）日本经济法的产生与发展

4二、中国社会主义市场经济体制下的经济法（一）我国经济法的产生与发展在旧中国，由于长期处于封建和半封建社会、半殖民地社会，商品经济不发达，市场经济一直没有真正形成，经济法也没有生存的土壤。1949年新中国成立后，在计划经济时期也产生了经济法，而且曾为公有制经济的建立和国民经济的发展积累了经验。

5从20世纪80年代起，我国在邓小平建设中国特色的社会主义理论指导下，开始了以市场为取向的经济体制改革。要建立和完善社会主义市场经济体制，必须建立和完善与之相适应的经济法律体系。全国人民代表大会也多次提出：社会主义市场经济体制的确立和完善，必须有完备的法律作保障，人大必须把加快经济立法作为第一位的任务；把建立健全适应社会主义市场经济的法律体系作为法制建设的重要目标。二、中国社会主义市场经济体制下的经济法（一）我国经济法的产生与发展

6（二）经济法在社会主义市场经济中的重要作用(1)开拓、引导作用。(2)规范、保障作用。(3)巩固、促进作用。（三）不同体制、不同时期经济法的比较我国社会主义市场经济体制下的经济法同计划经济体制下的经济法相比，其本质、目标是相同的，但具体内容有差异。二、中国社会主义市场经济体制下的经济法

7二、中国社会主义市场经济体制下的经济法（三）不同体制、不同时期经济法的比较(1)前者反映的是社会主义市场经济的规律，依法办事就是按市场规律办事，而后者主要体现计划要求、强调“计划就是法令”；(2)前者以改革开放为基础，既反映具有中国特色的新鲜理论和实践成果，又有借鉴、吸收发达国家的成功经验，后者受传统理论观念束缚，特别受前苏联立法及理论的影响较深；(3)前者规范较科学，透明度高，易于操作，后者规范较原则、僵化，且公开性差，难以真正实施；(4)前者立法和解释较为集中、统一，权威性强，后者立法、解释较为分散，不少规范的立法层次低，缺乏权威性。

8第二节经济法概述一、经济法的概念和调整对象二、经济法的基本原则三、经济法律关系四、经济法的体系五、经济法与商法、电子商务法的关系

9一、经济法的概念和调整对象(一)经济法的概念西方国家的学者，大多数认为经济法是经济秩序法、经济干预法，属于公法范围；但也有人认为经济法是公法和私法的交叉，或属于社会法性质。在我国，法学理论界较一致的认识是：经济法是调整一定经济关系的法律规范的总称。经济法调整的“一定经济关系”就是由国家对经济进行协调、对市场进行干预而产生的经济关系。国家对经济的协调与干预，既包括间接调控、也涵盖直接管理；既体现国家作为社会管理者行使经济管理权的特征，也反映国家作为国有资产所有者行使所有权的需要。

10一、经济法的概念和调整对象（二）经济法的调整对象我国经济法的调整对象是由国家协调、干预的经济关系。在我国，由国家协调、干预的经济关系，具体表现为五个方面1.市场秩序关系市场秩序关系是指国家在建设和完善市场体系、规范市场行为、维护市场秩序中产生的经济关系。2.宏观调控关系宏观经济调控关系是指国家对国民经济总体活动和有关国计民生的重大因素，实行全局性协调、干预所产生的经济关系。

11一、经济法的概念和调整对象（二）经济法的调整对象1.国有资产关系国有资产关系是指国家以所有者的身份将国有资产投入市场、直接参与市场经营活动，并对这部分资产进行管理的经济关系。2.涉外经济关系涉外经济关系是指国家对涉外经济活动进行干预、协调所产生的关系。世界经济全球化是大趋势，对外开放也是我国的长期国策。3.社会保障关系社会保障关系是指国家对劳动者和其他需要扶持的人在市场竞争中的合法经济权益，进行保障性协调、干预而产生的经济关系。

12二、经济法的基本原则经济法的基本原则是指体现在经济法律规范中的基本准则，是对经济立法、司法、执法和经济法学研究有普遍意义的指导思想。我国经济法的基本原则主要有：（一）保护各种市场主体合法权益原则（二）市场机制与国家协调、干预有机结合原则（三）公开、公平、公正原则（四）保护弱者原则（五）兼顾各方利益的原则

13三、经济法律关系（一）经济法律关系的概念经济法律关系是指根据经济法律规范的规定而形成的权利义务关系。(1)是一种思想意志关系。(2)是由经济法规定和确认的社会关系。从此意义上讲，经济法是经济法律关系产生的必要前提；经济法律关系是经济法调整特定经济关系的必然后果。(3)是具有经济内容的权利、义务关系。

14三、经济法律关系（二）经济法律关系的构成经济法律关系同其他法律关系一样，由主体、内容和客体三要素组成。1.经济法律关系主体经济法律关系主体即经济法主体，是指以自己名义参加经济法律关系，享有经济权利，承担经济义务的当事人。组织或个人依照法定条件、法定程序设立，或由法定机关授权、认可，均可取得经济法主体资格。经济法主体包括：国家机关；社会组织；社会组织的内部机构和人员；公民个人。

15三、经济法律关系（二）经济法律关系的构成2.经济法律关系内容经济法律关系内容即经济权利和经济义务，也就是经济法律关系主体享有的经济权利、承担的经济义务。经济权利是指经济法主体依法具有的自己为或不为一定行为、要求他人为或不为一定行为的资格。经济义务是指经济法主体依法必须为一定行为和不为一定行为的责任。

16三、经济法律关系（二）经济法律关系的构成3.经济法律关系客体经济法律关系客体是经济法律关系主体的经济权利和经济义务所共同指向的对象，是权利、义务的载体和目标。经济法律关系的客体可分为三类：(1)经济行为；(2)物；(3)无形资产。

17三、经济法律关系（三）经济法律关系的确立和保护1.经济法律关系的确立经济法律关系的确立是指经济法主体之间形成权利义务关系。经济法律关系的确立是由一定的法律事实引起的。2.经济法律关系的保护经济法律关系的保护是指依法保证经济法主体正确行使经济权利和切实履行经济义务。

18四、经济法的体系（一）经济法的渊源体系经济法的渊源是指经济法律规范的形式，由不同层次的国家机关制定的规范性文件构成不同的渊源，组成了经济法的形式体系。（二）经济法律规范体系经济法律规范体系是反映国家协调、干预市场经济的各方面法律规范所组成的有机联系的统一体，其划分往往与经济法调整对象的具体范围相呼应。内容包括：市场秩序法；宏观调控法；国有资产法；涉外经济法；社会保障法。

19五、经济法与商法、电子商务法的关系（一）经济法与商法的关系经济法与商法有着一定的联系：作为商法主体的企业也是经济法的主体，有时一个企业可同时受经济法与商法的调整；经济法的发展过程中曾与商法紧密结合：理论上讲，商法在一定层次上视为市场的替代物，而经济法是国家对市场缺陷的弥补，两者的出现都是为了节约市场自身运作引起的交易成本。经济法与商法的区别：(1)调整对象不同;(2)目的性质不同;(3)调整方法不同;(4)法律原则不同。

20五、经济法与商法、电子商务法的关系（二）经济法与电子商务法的关系(1)经济法与商法是电子商务法的基础，电子商务法是经济法与商法在电子商务领域里的特别法。(2)电子商务法是经济法与商法在电子商务交易条件下应用与发展的结果。

21第一章结束

22经济法与电子商务法

23第一编经济法第一节反不正当竞争法第二节反垄断法第二章市场秩序法

24第一节反不正当竞争法一、竞争法律制度概述二、不正当竞争行为与反不正当竞争法三、不正当竞争行为及其法律责任三、不正当竞争行为及其法律责任

25一、竞争法律制度概述竞争法通常包括以下三个方面：1.反垄断法垄断主要是指占有市场优势地位的企业滥用其优势，消除或削弱竞争的不正当行为；以及少数处于强大地位的经营者以合谋、指定交易等方式限制企业之间的竞争，或多个竞争者之间通过共谋和协议的方式达成相互不竞争的一致行动等限制竞争行为。

26一、竞争法律制度概述2.反不正当竞争法不正当竞争行为是在市场竞争中违背诚实信用的商业原则，损害其他经营者及消费者利益的行为。3.反倾销和反补贴法倾销是指恶意以低于成本的价格进行销售，企图非法扩大市场占有份额；补贴是指政府以财政力量支持某一企业的产品市场和销售，参与争夺市场份额。

27二、不正当竞争行为与反不正当竞争法不正当竞争行为是指经营者为了争夺市场竞争优势，违反法律和商业道德，采用各种欺诈、排挤对手等手段破坏竞争，扰乱市场经济秩序，损害正当经营者和消费者利益的行为。不正当竞争行为具有以下三项特征：(1)主体的特定性;(2)不正当竞争行为的违法性;(3)行为后果的社会危害性.反不正当竞争法是调整国家在制止不正当竞争行为过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

28（一）以欺骗手段从事交易的行为（仿冒行为）n这种行为具体有以下四种形式：（1）假冒他人注册商标（2）假冒其他企业名称或他人姓名（3）仿冒知名商品（4）仿冒质量标志和产地n《反不正当竞争法》对以欺骗手段从事交易的行为（仿冒行为）的规定：经营者实施仿冒行为应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因欺骗性交易行为所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。三、不正当竞争行为及其法律责任

29《反不正当竞争法》对以欺骗手段从事交易的行为（仿冒行为）的规定经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款，情节严重的，可以吊销营业执照。假冒仿冒他人注册商标，情节严重，构成犯罪的，承担相应的刑事责任。三、不正当竞争行为及其法律责任（一）以欺骗手段从事交易的行为（仿冒行为）

30三、不正当竞争行为及其法律责任（二）虚假广告宣传行为虚假广告宣传行为是指行为人为获取市场竞争优势和不正当利益，利用广告或其他形式，对商品或服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。对虚假广告宣传的行为人，应责令其停止虚假广告宣传行为、更正广告内容，并处以1万元以上20万元以下的罚款。虚假广告宣传对消费者的合法权益造成损害的，行为人应当赔偿损失。利用广告对商品或者服务作虚假宣传，可单处罚金；情节严重的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

31三、不正当竞争行为及其法律责任（三）侵犯商业秘密的行为商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具备以下特征：(1)秘密性(2)保密性(3)经济性

32三、不正当竞争行为及其法律责任(三)侵犯商业秘密的行为对侵犯商业秘密的行为人，应当责令停止违法行为，并根据情节处以罚款。(1)给商业秘密的权利人造成损失的，应承担民事赔偿责任。(2)给商业秘密的权利人造成重大损失、构成犯罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；(3)造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；(4)单位侵犯他人商业秘密的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员依照上述规定处罚。

33三、不正当竞争行为及其法律责任（四）商业贿赂行为商业贿赂是经营者为了销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂交易相对方（包括法人或者个人）的行为，是经营者通过收买交易相对方获取交易机会和竞争优势的不正当竞争活动。商业贿赂的主要表现形式是“回扣”。回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给交易相对方的一定比例的商品价款，其核心是“账外暗中”，即未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财会制度规定明确如实记载，包括不计账、转入其他财务账或者做伪账等行为。要注意回扣与折扣、佣金的区别

34三、不正当竞争行为及其法律责任（四）商业贿赂行为《反不正当竞争法》中的规定“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外收受回扣的以受贿论处”。

35（五）不正当有奖销售行为(1)有奖销售是指经营者销售商品或提供服务时，以促销为目的，向购买者赠与物品、金钱或者其他经济利益的一种行为。(2)不正当有奖销售的表现形式主要有以下几种：(3)欺骗性有奖销售(4)利用有奖销售推销质次价高的商品(5)超过法定限额奖金的有奖销售(6)违反有奖销售法律规定的，要承担民事、行政责任，甚至是刑事责任。三、不正当竞争行为及其法律责任

36三、不正当竞争行为及其法律责任（六）不正当低价销售行为不正当低价销售行为又称倾销行为，是指经营者为排挤竞争对手或独占市场，以低于成本的价格倾销商品的掠夺性竞争行为。我国《反不正当竞争法》规定，下列4种情形是不属于不正当低价销售：销售鲜活商品处理有效期限即将到期的商品或其他积压商品季节性降价清偿债务、转产、歇业时的降价销售不正当低价销售行为应依据不同情况承担民事、行政的责任。

37三、不正当竞争行为及其法律责任（七）诋毁他人商誉行为诋毁他人商誉，是指行为人以捏造、散布虚假事实的方式，损害竞争对手的商业信誉或商品声誉的行为。诋毁他人商誉行为的，应责令其停止违法行为，公开消除影响；造成对手损害的应承担赔偿责任。

38三、不正当竞争行为及其法律责任（八）不合理交易行为不合理交易行为又称搭售行为，是指行为人利用其经济、技术或市场优势，强迫交易相对人购买商品或接受其他不合理条件。最常见的有捆绑销售，以及销售商品时在产量、价格、销售地区、技术改进等方面附加不合理的限制条件。对不合理交易行为人，应责令其停止违法行为，并赔偿所造成的财产损失。

39三、不正当竞争行为及其法律责任（九）串通招投标行为招投标是国际通用的通过竞争方式选择交易伙伴的市场活动，经常用于工程承包、成套设备购买和政府集中采购等领域。串通招投标就是招标人与投标人之间或投标人相互之间恶意勾结，私下交易，排挤他人参与竞争，扼杀招投标中的竞争。对串通招投标的，应宣布中标无效，并视情节处以罚款。情节严重构成犯罪的依法追究刑事责任。

40三、不正当竞争行为及其法律责任（十）公用企业滥用独占地位的行为滥用独占地位的行为是指公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，利用自己具有的垄断地位，限定他人购买其指定经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。滥用独占地位的行为也是一种限制竞争的行为。

41四、反不正当竞争法的监督检查（一）监督检查的行政机构根据我国《反不正当竞争法》的规定，我国县级以上人民政府工商行政管理部门是对不正当竞争行为进行监督检查的专门机构。(二)社会监督社会组织和社会公众依法通过舆论、投诉、举报、控告等方式，对不正当竞争行为实施监督，具有影响大、范围广、成本低，有利于保障社会竞争秩序稳定的特点。我国《反不正当竞争法》规定：“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督”。

42第二节反垄断法垄断的概念和分类反垄断法的概念经济垄断行为的认定行政垄断行为的防治反垄断法的适用例外

43一、垄断的概念和分类垄断是指少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态.垄断也可根据产生的原因，分为经济性垄断、国家垄断、行政垄断和自然垄断。(1)经济性垄断又称市场垄断，是指市场主体通过自身的力量设置市场障碍而形成的垄断，这是一般的垄断。(2)国家垄断，是指国家出于保护目的，对某一行业市场的生产、销售等进行直接控制，不允许其他市场主体进入该市场领域的情况。行政垄断，是指由政府行政机构违法设置市场障碍而形成的垄断，如在计划经济向市场经济转轨时期，一些地方和部门的保护主义就是典型行政性垄断。

44二、反垄断法的概念反垄断法是调整国家在制止市场主体以控制市场为目的的反竞争行为过程中所发生的经济关系的法律规范的总和。

45三、经济垄断行为的认定(一)滥用市场支配地位的行为滥用市场支配地位又称垄断力滥用，是指具有一定的市场支配地位的企业滥用市场优势地位，对其他主体进行不公平的交易或者排除竞争对手的行为。(二)限制竞争协议的行为限制竞争协议行为又称垄断协议，是指原有竞争关系的企业之间通过协议以及其他方式做出安排，共同限制或者排除市场竞争的垄断行为。

46三、经济垄断行为的认定（三）企业结合行为企业结合又称谋取垄断地位，是指旨在取得市场支配地位的的企业联合行为。企业联合可以形成一定的规模经济，但经济力量过度集中又使市场竞争主体数量减少，市场结构发生变化，对市场竞争产生不利影响。

47四、行政垄断行为的防治行政垄断又称行政性垄断，是政府行政机关或其授权的组织滥用行政权力，限制竞争的行为。我国常见的行政垄断主要有以下几种表现形式:1.地区封锁2.部门分割3.行政指定经营4.行政部门干涉企业经营

48五、反垄断法的适用例外反垄断法的适用例外是指国家为了适应一定时期政策、利益的需要，保护国民经济的发展，而在反垄断法中保持一定的灵活性，对特定的行业或企业的特定行为规定了例外条款或适用豁免制度。

49五、反垄断法的适用例外各国的反垄断法中主要有以下领域可以适用例外：1.国家垄断这是国家从国民经济全局出发，根据一定时期的经济政策，对某些部门的经营权和国有自然资源的所有权实行独占。2.自然垄断这是由于市场的自然条件而产生的垄断经营。3.知识产权4.国际贸易中维护民族利益5.其他允许经营者为改进技术、提高质量、提高效率、降低成本、分工协作、统一标准、协作开发商品或市场而采取共同行为。

50第三节反倾销、反补贴和保障措施法反倾销法反补贴法律制度保障措施法

51一、反倾销法（一）倾销与反倾销法的概念根据《关税及贸易总协定》和WTO《反倾销协议》的规定，倾销是指在正常的国际贸易中一国产品以低于正常价格的价格向另一国出口并对进口国的相关产业造成重大损害的行为。反倾销法是调整进口国政府对进口商、出口商和进口国生产商在产品出口和进口过程中发生的倾销与反倾销关系的法律规范的总称。

52一、反倾销法（二）反倾销调查确定的主管机构各国管辖反倾销的主管机构有两类(1)欧盟为代表的垂直型机构，即进行反倾销调查并做出初步裁定与最终裁定的机构为同一主管机构，或者虽为两个不同的机构，但这两个机构却存在上下级的隶属关系。(2)以美国为代表的平行型机构，即进行反倾销调查并做出初步裁定与最终裁定有两个主管机构组成，这两个机构彼此是平行和独立的，没有上下级隶属关系。

53一、反倾销法（三）倾销的认定确定倾销是否存在，是依法采取反倾销措施的前提。倾销的认定主要通过出口价格与正常价值的比较。若出口价格低于正常价值，则存在倾销，反之，则不能认定为倾销。我国《反倾销条例》规定，对进口产品的出口价格和正常价值，应当考虑影响价格的各种可比性因素，按照公平、合理的方式进行比较。我国确定正常价值时参考的价格有：1.本国价格2.第三国价格3.构成价格

54一、反倾销法（四）损害的确定损害，是指倾销对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍。确定损害应当从两个方面考察，即国内产业的认定和判定产业损害存在的审查标准。

55一、反倾销法（五）反倾销的程序规定1.起诉国内产业或者代表国内产业的自然人、法人或者有关组织（以下统称申请人），可以依照本条例的规定向国家商务部提出反倾销调查的书面申请。2.立案商务部应当自收到申请人提交的申请书及有关证据之日起60天内，对申请是否由国内产业或者代表国内产业提出、申请书内容及所附具的证据等进行审查，经商务部审查后，决定立案调查或者不立案调查。

56一、反倾销法（五）反倾销的程序规定3.调查4.初步裁定与最终裁定调查5.反倾销调查的中止和终止6.复审7.行政复议和行政诉讼

57一、反倾销法（六）反倾销措施的规定1.临时反倾销措施2.初裁决定确定倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以采取下列临时反倾销措施：征收临时反倾销税；要求提供现金保证金、保函或者其他形式的担保。3.价格承诺4.倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间，可以向商务部做出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺。

58一、反倾销法(六）反倾销措施的规定5.反倾销税6.终裁决定确定倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以征收反倾销税。征收反倾销税，由商务部提出建议，国务院关税税则委员会做出决定，由商务部予以公告.反倾销税的征收期限和价格承诺的履行期限不超过5年.7.反规避制度

59二、反补贴法律制度（一）补贴与反补贴法的概念补贴是指出口国（地区）政府或者其任何公共机构提供的并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持。世界贸易组织对补贴的描述为：(1)在一个成员国境内，由政府或任何公共机构提供的财政资助；(2)任何缔约国给予的以直接或间接增加从它的领土输出某种产品或减少向它的领土输入某种产品的任何形式的收入支持或价格支持。反补贴法是调整在国际贸易中因补贴与反补贴产生的经济关系的法律规范的总称。

60二、反补贴法律制度（二）补贴与损害的认定1.补贴的认定补贴是一种政府行为，是一种财政性措施。补贴为生产者或销售者所获得，使受补贴方获得某种利益，即受补贴方从某项政府资助计划中取得某些它从市场上不能取得的价值或优惠条件。进行调查、采取反补贴措施的补贴，必须具有专向性.在确定补贴专向性时，还应当考虑受补贴企业的数量和企业受补贴的数额、比例、时间以及给与补贴的方式等因素.2.损害的认定损害是指补贴对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍。

61二、反补贴法律制度（三）反补贴的程序规定1.调查对补贴的调查和确定、对损害的调查和确定，均由商务部负责。其中，涉及农产品的反补贴国内产业损害调查，由商务部会同农业部进行。反补贴调查，应当自立案调查决定公告之日起12个月内结束；特殊情况下可以延长，但延长期不得超过6个月。2.磋商3.初裁与终裁4.复审5.行政复议和行政诉讼

62二、反补贴法律制度（四）反补贴措施的规定1.临时措施初裁决定确定补贴成立，并由此对国内产业造成损害的，可以采取临时反补贴措施。临时反补贴措施采取以现金保证金或者保函作为担保的征收临时反补贴税的形式。临时反补贴措施实施的期限，自临时反补贴措施决定公告规定实施之日起，不超过4个月。自反补贴立案调查决定公告之日起60天内，不得采取临时反补贴措施。

63二、反补贴法律制度（四）反补贴措施的规定2.承诺3.反补贴税反补贴税的征收期限和承诺的履行期限不超过5年；但是，经复审确定终止征收反补贴税有可能导致补贴和损害的继续或者再度发生的，反补贴税的征收期限可以适当延长。4.反规避措施和对应措施

64三、保障措施法（一）保障措施及其法律制度保障措施是世界贸易组织规则允许的保护国内产业的一种行政措施，是各成员国政府依法维护本国产业利益的重要手段。其要旨是允许任何一个成员国在特定紧急情况下，为保障本国经济利益、维护国家主权而背离多边贸易体制下应承担的义务，对因履行协定所造成的严重损害进行补救，或避免因严重损害威胁可能产生的后果，并不必承担责任。

65三、保障措施法（二）损害的确定我国按国际惯例做出规定：进口产品数量增加，并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁（一般统称损害）的，依法进行调查，采取保障措施。

66三、保障措施法（三）保障措施程序的法律规定1.调查2.初裁与终裁3.磋商4.复审保障措施实施期限超过3年的，商务部应当在实施期间内对该项措施进行中期复审，复审的内容包括保障措施对国内产业的影响、国内产业的调整情况等。

67三、保障措施法（四）保障措施种类1.临时保障措施(1)采取临时保障措施，由商务部提出建议，国务院关税税则委员会根据建议做出决定，海关自公告规定实施之日起执行。(2)临时保障措施的实施期限，自临时保障措施决定公告规定实施之日起，不超过200天。

68三、保障措施法（四）保障措施种类2.提高关税和数量限制(1)采取提高关税形式的，由商务部提出建议，国务院关税税则委员会根据建议做出决定，予以公告;(2)采取数量限制形式的，由商务部做出决定并予以公告。海关自公告规定实施之日起执行。

69三、保障措施法（五）保障措施的实施(1)保障措施的实施期限不超过4年。(2)保障措施的实施期限可以适当延长,一项保障措施的实施期限及其延长期限，最长不超过8年(3)对同一进口产品再次采取保障措施的，与前次采取保障措施的时间间隔应当不短于前次采取保障措施的实施期限，并且至少为2年。

70第四节消费者权益保护法消费者权益保护法的概念消费者的权利和经营者的义务国家与社会对消费者权益的保护消费争议的解决与法律责任

71一、消费者权益保护法的概念消费者权益保护法是调整在保护消费者权益的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。各国立法通例是，消费者权益保护法应当包括三大原则：(1)尊重和保障人权原则；(2)保障社会经济秩序原则；(3)依法进行交易的原则。

72二、消费者的权利和经营者的义务（一）消费者的具体权利1.保障安全权2.知悉真情权3.自主选择权4.公平交易权5.依法求偿权6.依法结社权7.接受教育权8.获得尊重权9.监督批评权

73二、消费者的权利和经营者的义务（二）经营者的具体义务1.依法定或约定履行义务2.听取意见和接受监督3.保障人身和财产安全4.不作虚假宣传5.出具相应的凭证和单据6.提供符合要求的商品或服务7.不得从事不公平、不合理的交易8.不得侵犯消费者的人身权

74三、国家与社会对消费者权益的保护（一）国家保护1.立法保护2.行政保护3.司法保护（二）社会保护我国《消费者权益保护法》第五章专门对消费者组织作了明文规定消费者协会（俗称“消协”）和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。

75四、消费争议的解决与法律责任（一）消费者权益争议的解决途径(1)与经营者协商和解；(2)请求消费者协会调解；(3)向有关行政部门申诉；(4)根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；(5)向人民法院提起诉讼。（二）责任主体的确定（三）法律责任1.民事责任2.行政责任3.刑事责任

76第五节产品质量法产品质量法的概念产品质量监督管理制度生产者、销售者的产品质量义务产品质量争议解决方式产品质量争议的法律责任

77一、产品质量法的概念产品质量法是调整产品质量关系的法律。我国《产品质量法》规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”也就是说，《产品质量法》只适用生产、流通的产品，即各种动产，而不包括不动产。

78二、产品质量监督管理制度1.产品质量检验制度2.产品质量标准制度3.企业质量体系认证4.产品质量认证5.产品质量监督检查制度

79三、生产者、销售者的产品质量义务（一）生产者的产品质量义务1.作为的义务2.不作为的义务（二）销售者的产品质量义务1.作为的义务2.不作为的义务

80四、产品质量争议解决方式（一）产品质量争议解决方式产品质量监督管理部门、工商行政管理部门及有关部门对用户、消费者的申诉“负责处理”，主要的形式为行政调解。产品质量纠纷的仲裁由仲裁委员会受理。对产品质量问题的权益争议，可通过民事诉讼程序处理。对产品质量问题的行政争议，可通过行政复议或行政诉讼来解决。（二）判定产品质量责任的依据1.违法与违约2.缺陷与瑕疵

81五、产品质量争议的法律责任（一）民事责任1.产品瑕疵责任2.产品缺陷责任（二）行政责任承担行政责任的主要形式是行政处罚：警告，罚款，没收违法生产和销售的产品，没收违法所得，责令停止生产、销售，吊销营业执照。（三）刑事责任生产、销售不符合保障人体健康、保障人身和财产安全的国家标准或行业标准的产品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

82第六节价格法价格法的概念价格法的基本制度违反价格法的法律责任

83一、价格法的概念价格是商品价值的货币表现，它反映着一定的生产关系，主要表现为商品的经营者与消费者之间的经济关系。狭义的价格是指商品的价格和经营性服务的收费标准；广义的价格，除上述之外还包括各种生产要素的价格，如劳动力价格（工资），资金价格（利率、汇率）等。价格法是指国家为调整与价格的制定、执行、监督有关的各种经济关系而制定的法律规范的总称

84二、价格法的基本制度（一）我国的价格管理体制我国的价格管理机构是政府的各级物价主管部门和其他有关部门。国务院价格主管部门统一负责全国的价格工作。（二）经营者的价格行为(1)经营者依法享有进行价格活动的权利和义务。(2)自主制定属于市场调节的价格；(3)在政府指导价规定的幅度内制定价格；(4)制定属于政府定价产品范围内的新产品的试销价格（特定产品除外）；(5)检举、控告侵犯其依法自主定价权利的行为。

85二、价格法的基本制度（三）政府的定价行为政府的定价行为，是指政府价格主管部门或其他有关部门依照定价权限和范围制定政府定价与指导价的活动。（四）价格总水平的调控（五）价格监督检查价格的监督检查，是价格主管部门、各有关部门、社会团体和人民群众，对违反价格政策、法律、法规的行为所进行的监督和检查、审理与处置等活动的总称。

86三、违反价格法的法律责任（一）经营者的法律责任（二）政府及其部门的法律责任（三）价格工作人员的法律责任

87第七节广告法广告与广告法的概念广告法的基本制度违反广告法的法律责任

88一、广告与广告法的概念广告，顾名思义，在汉语字面上即“广而告之”的意思，也就是广泛地向公众告之某事以引起注意或了解《广告法》第2条第3款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”广告具有一些基本特征：(1)广告是一种信息传播；(2)广告通过一定的媒介来发布；(3)广告通常需支付一定的费用；(4)广告有其特定的宣传目的。

89二、广告法的基本制度（一）广告准则制度（二）广告活动制度广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动者应当依法订立书面合同，三者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。

90二、广告法的基本制度（三）广告的审查制度广告主申请广告审查，应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件。广告审查机关应当依照法律、行政法规做出审查决定。我国《广告法》规定，利用广播、影视、报刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门（以下简称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。

91三、违反广告法的法律责任(1)违反我国《广告法》规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布，并以等额广告费在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款；(2)发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任；(3)利用广播、影视、报刊发布烟草广告，或者在公共场所设置烟草广告的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布，没收广告费用，可以并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款等。

92第二章结束

93经济法与电子商务法

94第一编经济法第三章国有资产法第一节国有资产管理法律制度第二节国有资产投资法律制度第三节国有资产经营法律制度

95第一节国有资产管理法律制度一、国有资产和国有资产管理法二、国有资产基础管理制度三、企业国有资产监督管理

96一、国有资产和国有资产管理法（一）国有资产的概念国有资产是指一切依法属于全民所有即国家所有的财产。其形态，既有固定资产，包括土地、房屋、设备、机器等；又有流动资产，包括原材料、资金、有价证券等；还有无形资产，包括专利、发明、商标、商誉等。国有资产通过以下方式获得：(1)国家以各种形式投资及收益形成的资产；(2)国家接受馈赠形成的资产；(3)国家依法取得和认定的资产；(4)国家凭藉国家权力取得的财产。

97一、国有资产和国有资产管理法（二）国有资产管理法概念国有资产管理法是调整国家在管理国有资产过程中所发生的经济关系的法律规范的总和广义的国有资产管理法即国有资产法，是以国家对国有资产的占有、使用、收益为前提，调整在投资、经营、收益、处分的过程中发生的国有资产关系的法律规范的总称，包括国有资产投资法、国有资产经营法和狭义的国有资产管理法。狭义的国有资产管理法主要是指调整对国有资产存量的监管、保护过程中发生的经济关系的法律规范，其调整对象主要是指在国有资产的清产核资、产权界定、产权登记、资产评估，以及查处国有资产流失等过程中发生的经济关系，本节讨论的内容主要是狭义的国有资产管理法。

98一、国有资产和国有资产管理法（三）国有资产管理法的原则1.保证国有资产在国民经济中占主导地位的原则2.国家统一所有、政府分级管理、企业自主经营的原则3.政府社会公共管理职能和国有资产出资人职能分开的原则4.对国有资产实行监督的原则

99一、国有资产和国有资产管理法（四）国有资产管理的体制与机构国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。

100二、国有资产基础管理制度（一）国有资产产权界定产权界定，系指国家依法划分财产所有权以及与其相关的财产权的归属，明确各类产权主体行使权利的财产范围及管理权限的法律行为。产权界定应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行。

101二、国有资产基础管理制度（二）国有资产产权纠纷处理全民所有制单位之间的国有资产产权纠纷，应在维护国有资产权益的前提下由当事人协商解决。协商不能解决的，应向同级或其上一级国有资产管理部门申请调解和裁定，必要时报有权管理的人民政府裁定，国务院拥有最终裁定权。全民所有制单位与其他经济成份间发生的产权纠纷，由全民单位提出处理意见，经同级国有资产管理部门审查同意后，与对方当事人协商解决。

102二、国有资产基础管理制度（三）清产核资清产核资，是指依法对国有资产进行清理、估价、核实、登记等以明确产权的活动。清产核资的对象包括占有国有资产的一切单位，其重点和主要对象是国有企业。

103二、国有资产基础管理制度（四）企业国有资产产权登记管理产权登记是指国有资产管理部门代表政府对占有国有资产的各类企业（军队企业除外）的资产、负债、所有者权益等产权状况进行登记，依法确认产权归属关系的行为。（1）产权登记的主管和管辖。（2）产权登记的种类。（3）占有产权登记的主要内容。（4）变动产权登记的主要内容。（5）注销产权登记的主要内容。

104二、国有资产基础管理制度（五）国有资产评估国有资产评估是指为了正确体现资产的价值量，保护国有资产所有者、经营者、使用者的合法权益而对国有资产遵循法定标准方法和程序进行确认、计价和报告的价值评定行为，它是一种法律行为。

105二、国有资产基础管理制度（六）国有资产流失的查处1.国有资产流失的查处是国有资产所有权的代表机关对国有资产流失情况及原因进行调查处理的活动。2.国有资产管理部门承担着国有资产案件查处机关的责任，并与监察、审计等部门和国有企业的监督机构共同构成一个查处国有资产流失的工作体制。

106三、企业国有资产监督管理各级政府对国有资产出资的企业（以下统称所出资企业）履行包括管人、管事与管物相结合的国有资产监督管理体制。1.企业负责人管理2.企业重大事项管理3.企业国有资产基础管理4.企业国有资产监督

107第二节国有资产投资法律制度国有投资与国有投资法国有资产投资法的基本内容

108一、国有投资与国有投资法1.国有投资即政府投资，是指国家运用国有资产所实施的直接投资活动。这种活动将国有的资金、实物及其他资产直接投入项目形成固定资产和流动资产，并从项目运营中获得收益。2.国有资产投资法是调整政府对投资进行决策和执行过程中形成的经济关系的法律规范的总称。3.国有投资法的意义在于规范政府投资行为。国有投资战略、国有投资体制和国有投资程序是国有投资法的重要内容。

109二、国有资产投资法的基本内容1.国有投资战略2.国有投资管理体制3.国有投资程序4.境外国有资产投资管理

110第三节国有资产经营法律制度国有资产经营模式及经营主体国有资产收益与经营报告制度

111一、国有资产经营模式及经营主体（一）作为出资人的国有资产管理部门1.国务院和地方各级国有资产监督管理委员会应成为国家授权的国有资产所有权代表2.根据十六大精神和《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，中央政府和省、市（地）两级地方政府设立国有资产管理机构。国务院授权新设立的国务院国有资产监督管理委员会代表国务院履行出资人职责；地方国有资产监督管理机构也代表地方政府履行出资人职责。

112一、国有资产经营模式及经营主体（二）经营国有资产的企业1.运营国有资本的国有资产经营机构国有资产经营机构是由国务院与地方各级政府的国有资产监督管理机构设立、并接受国有资产监管机构领导、委托、授权、管理和监督，对国有资产负有保值增值的义务的法人经营实体。

113一、国有资产经营模式及经营主体（二）经营国有资产的企业2.占用经营性国有资产的一般企业占用经营性国有资产的企业都要依据《公司法》、《全民所有制工业企业法》和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》的规定，完善法人治理结构，依法经营。3.国有资产监管机构与企业的关系

114二、国有资产收益与经营报告制度1.国有资产收益管理国有资产收益是国家以企业出资人身份，参与企业分配而获得的收益。2.国有资产经营报告国有资产经营报告制度是指国家为准确掌握国有资产的运营状态，要求经营国有资产的单位按法定程序将国有资产的统计分析、前景预测、运营效益及资产、财务变动等情况上报有关部门的一种管理制度。

115第三章结束

116经济法与电子商务法

117第一编经济法第四章宏观调控法金融调控法财政法税法

118第一节金融调控法中央银行与金融调控货币政策的制定与实施货币的发行与管理

119一、中央银行与金融调控（一）中央银行是实施金融调控的法定机构世界上绝大多数国家均在金融调控法中规定，设立中央银行担当金融调控的重任。中央银行既不同于一般的商业银行，也不是普通政府机构，它是一个特殊的金融机构。中央银行是发行的银行;银行的银行;国家的银行.

120一、中央银行与金融调控（二）中央银行的职能类型和组织形式中央银行的职能类型主要有单一型和双重型两种。1.单一型是指中央银行主要行使金融调控职能。即中央银行对货币和信用进行调节和控制，干预经济生活，实现货币政策目标，主要表现为运用货币政策工具进行调控。2.双重型是指除金融调控和公共服务外，中央银行还具有金融监管职能.中央银行的组织形式通常有集中制、多元制和混合制等几种。

121二、货币政策的制定与实施货币政策是指中央银行为实现既定的宏观经济目标，调节和控制货币供应量的方针、措施、规则的总称。1.货币政策决策机构2.货币政策目标货币政策的目标与金融宏观调控的目标是吻合的，包括稳定物价、充分就业、经济增长和国际收支平衡。

122二、货币政策的制定与实施3.货币政策工具1)法定存款准备金2)再贴现3)公开市场业务4)基准利率5)再贷款

123三、货币的发行与管理（一）人民币的发行货币发行是中央银行向流通领域投放货币现金的行为。人民币的发行是由中国人民银行设置的发行基金保管库（简称发行库）将发行基金投入业务库，使这部分货币进入流通来进行的。（二）现金管理现金管理的主管机关是中国人民银行及其分支机构;现金管理的对象是在银行和其他金融机构开立账户的机关、团体、部队、企事业单位和其他单位的收支和现金使用。

124第二节财政法概述预算法政府采购法

125一、概述财政法是调整国家为了满足公共需求而取得、使用和管理资财过程中发生的经济关系的法律规范的总称。财政法的调整对象，是在财政收入、财政支出、财政管理的过程中发生的社会关系。在财政法的体系中，包括：(1)预算法、(2)国债法、(3)政府采购法和转移支付法等。

126二、预算法（一）预算法的概念预算法，是调整国家进行预算资金的筹集、分配、使用和管理过程中发生的经济关系的法律规范的总称。（二）预算管理体制1.预算体系2.各级权力机关的预算管理职权3.各级政府机关的预算管理职权（三）预算收支范围1.预算收入2.预算支出

127二、预算法（四）预算管理程序1.预算的编制2.预算的审批预算的审批，是指国家各级权力机关对同级政府所提出的预算草案进行审查和批准的活动。3.预算的执行在我国，各级预算由本级政府组织执行，具体工作由本级政府财政部门负责。依据《预算法》规定，县级以上各级预算必须设立国库，具备条件的乡级预算也应当设立国库，预算收入、预算支出均必须通过国库来举行。

128二、预算法（四）预算管理程序4.预算的调整在预算的执行过程中，如果发生重大自然灾害、战争等特殊情况，需要增加支出或者减少收入，则还需要进行预算调整。各级政府对于必须进行的预算调整，应当编制调整方案，由相应的人大常委会审批。

129二、预算法（五）决算制度1.决算草案的编制财政部在每年第四季度部署编制的具体原则、要求、方法和报送期限，县级以上地方政府的财政部门再对本级政府各部门和下级政府做出编制部署，层层下达。2.决算草案的审批决算草案的审批主体是各级权力机关

130二、预算法（六）预算与决算监督及预算法律责任预算法主体违反预算法规定的义务应承担相应的法律后果。各级政府未经批准擅自进行预算调整的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员追究行政责任。擅自动用国库库款或者擅自以其他方式支配已入国库的库款的，由政府财政部门责令退还或者追回国库库款，并由上级机关对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。

131三、政府采购法（一）政府采购法的概念所谓政府采购，也称公共采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织为了实现公共目的，按照法定的方式和程序，以购买者身份使用财政性资金，采购依法制定的集中采购目录以内的或采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。政府采购法是国家调整政府采购过程中产生的经济关系的法律规范的总称。

132三、政府采购法（二）政府采购的基本原则1.公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则2.正确适用政府采购模式原则3.供应商平等原则

133三、政府采购法（三）政府采购的基本制度1.政府采购主体采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。2.政府采购方式(1)公开招标。(2)邀请招标。(3)竞争性谈判。(4)单一来源采购。(5)询价。(6)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。

134三、政府采购法3.政府采购合同政府采购合同应当采用书面形式政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。（三）政府采购的基本制度

135三、政府采购法4.质疑与投诉供应商对政府采购活动事项有疑问的，可以向采购人提出询问，采购人应当及时做出答复，但答复的内容不得涉及商业秘密。质疑供应商对采购人的答复不满意或者采购人未在规定的时间内做出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。（三）政府采购的基本制度

136三、政府采购法（三）政府采购的基本制度5.监督检查政府采购监督管理部门应对政府采购活动及集中采购机构执行法律、行政法规和规章的情况，采购范围、采购方式和采购程序的执行情况，以及政府采购人员的职业素质和专业技能进行监督检查。审计机关应当对政府采购进行审计监督.监察机关应当加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。

137第三节税法税法概述我国现行主要税种法律规定

138一、税法概述（一）税收的概念与种类税收是国家为了实现其职能，依照税法规定，凭借政治权力参与国民收入分配和再分配，取得财政收入的一种形式。税收从本质上所体现的是一种物质利益的分配关系。按征税权力及税款的归属，可以将税收分为中央税、地方税、中央地方共享税按征税对象的性质可将税收分为五大类：流转税;所得税;财产税;资源税;特定目的税.（二）税法的概念及构成要素纳税主体征税对象税种、税目税率纳税环节纳税期限税收优惠违章处理

139二、我国现行主要税种法律规定（一）流转税法流转税法是调整以流转额为征税对象的税收关系的法律规范。流转额是指商品销售经营收入或劳务服务收入。流转税税源大、范围广，在我国税收收入中名列第一。1.增值税增值税是指以产品新增加的价值，即以增值额为征税对象的一种税种。2.消费税消费税是以应税消费品的销售额或支出额为征税对象的一种流转税

140二、我国现行主要税种法律规定（一）流转税法3.营业税营业税是指对在我国境内从事提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人就其营业收入额征收的一种税。4.关税关税是海关按照国家的规定，对进出国境的货物和物品所征收的一种税，包括进口税和出口税。

141二、我国现行主要税种法律规定（二）所得税法1.企业所得税纳税主体：实行独立经济核算的企业或者组织为企业所得税的纳税主体，包括通过生产、经营方式获得所得的国有企业、集体企业、私营企业、联营企业、股份制企业；也包括通过其他方式获得所得的其他组织。企业所得税采用33%比例税率。

142二、我国现行主要税种法律规定（二）所得税法2.外商投资企业和外国企业所得税纳税主体：纳税人包括中外合资经营企业；中外合作经营企业；外资企业；在中国境内设立机构、场所，从事生产、经营的外国企业和其他经济组织；在中国境内没有设立机构、场所而有来源于我国的股息、利息、租金、特许权使用费等项所得的外国企业和其他经济组织。统一实行比例税率，税率为应纳税所得额的30%，地方所得税税率为应纳税所得额的3%，总税赋为33%。

143二、我国现行主要税种法律规定（二）所得税法3.个人所得税纳税主体：个人所得税法的纳税义务人分为居民纳税人和非居民纳税人。征税对象：下列各项个人所得，应纳个人所得税：(1)工资、薪金所得；个体工商户的生产、经营所得；(2)对企事业单位的承包经营、承租经营所得；(3)劳务报酬所得；稿酬所得；(4)特许权使用费所得；利息、股息、红利所得；(5)财产租赁所得；(6)财产转让所得；偶然所得；(7)经国务院财政部门确定征税的其他所得。

144二、我国现行主要税种法律规定（二）所得税法3.个人所得税个人所得税实行超额累进税率与比例税率相结合的税率体系。工资、薪金所得，适用超额累进税率，税率为5~45％。个体工商户的生产、经营所得和对企事业单位的承包经营、承租经营所得，适用5~35％超额累进税率。稿酬所得，适用比例税率，税率为20％并按应纳税额减征30%。劳务报酬所得，适用比例税率，税率为20%。

145三、税收征收管理法律规定（一）税务管理税务管理是税务机关在税收征收管理中对征纳过程实施的基础性的管理制度和管理行为。包括税务登记管理，账簿、凭证管理，发票管理和纳税申报管理等内容。（二）税款征收税务机关依照法律、行政法规的规定征收税款，不得违反法律、行政法规的规定开征、停征、多征或者少征税款。纳税人可以依照法律、行政法规的规定向税务机关书面申请减税、免税。减税、免税的申请须经法律、行政法规规定的减税、免税审查批准机关审批。

146三、税收征收管理法律规定（三）违反税法的法律责任以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，是抗税。抗税情节轻微，未构成犯罪的，由税务机关追缴其拒缴的税款，处以拒缴税款5倍以下的罚款；构成犯罪的，依照有关法律规定按抗税罪处罚。

147三、税收征收管理法律规定（三）违反税法的法律责任骗取出口退税罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金；骗取出口退税数额巨大或有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金；骗取出口退税数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金或没收财产。犯抗税罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。

148三、税收征收管理法律规定（四）税务争议的解决纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照法律、行政法规的规定缴纳或者备缴税款及滞纳金，然后可以在收到税务机关填发的缴款凭证之日起60日内向上一级税务机关申请复议。上一级税务机关在收到申请之日起60日内做出复议决定。对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉。

149第四章结束

150经济法与电子商务法

151第五章对外经济贸易法第一节对外贸易法第二节对外贸易保障与促进的法律制度第三节商品检验法与海关法第四节外汇管理法

152第一节对外贸易法一、对外贸易与对外贸易法二、我国对外贸易法的原则三、对外贸易法律关系的主体四、货物与技术进出口管理

153一、对外贸易与对外贸易法（一）对外贸易的概念n对外贸易是指以一国的对外贸易经营主体为一方，同世界上其他国家与地区进行商品货物、技术和服务贸易交换的一种活动。（二）对外贸易法的概念n对外贸易法是指在调整对外贸易活动中形成的对外贸易管理关系和对外贸易合作关系的法律规范的总称。n2004年4月6日第十届全国人大常委会第八次会议对我国《对外贸易法》进行了修订，修订后的我国《对外贸易法》共11章70条，自2004年7月1日起施行。

154二、我国对外贸易法的原则（一）实行统一的对外贸易制度、维护外贸秩序的原则（二）平等互利的原则（三）互惠对等原则和最惠国待遇、国民待遇原则

155三、对外贸易法律关系的主体n对外贸易法律关系的主体是指依法参加对外贸易活动，享有对外贸易权利，承担对外贸易义务的当事人。n我国境内的对外贸易法律关系主体则包括：国务院对外贸易主管部门、地方对外贸易管理部门以及对外贸易经营者。

156四、货物与技术进出口管理（一）货物与技术进出口管理原则n货物与技术进出口自由的原则n根据国家利益和国际惯例、对货物与技术进出口适当限制与管理的原则

157（二）对货物与技术进出口的限制或禁止n我国《对外贸易法》第16条规定，国家基于下列原因，可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口。n我国《对外贸易法》第17条规定，国家对与裂变、聚变物质或者衍生此类物质的物质有关的货物、技术进出口，以及与武器、弹药或者其他军用物资有关的进出口，可以采取任何必要的措施，维护国家安全。

158（三）对限制进出口的货物与技术的配额与许可证管理1．进出口货物的配额管理我国实行配额管理的商品主要为以下两类：n输往国家和地区有配额限制的货物。这类商品进口国在进口时有一定的进口配额限制，如向美国出口纺织品都订有配额协议。为避免超配额出口，充分利用出口配额，有必要对这类商品实行出口配额管理。n输往国家和地区市场容量有限，需要控制供应数量的商品。这一做法目的在于避免本国企业特定产品在市场容量有限的地域的不必要的竞争，达到及时、适量、均衡的供货，稳定市场和价格的目标，做到有秩序的出口。

159（三）对限制进出口的货物与技术的配额与许可证管理2．进出口货物或技术的许可证管理n进出口货物或技术的许可证管理，是指国家规定某些商品或技术进出口必须从对外贸易主管机关领取进出口许可证，没有许可证的货物或技术一律不准进口或出口的一种宏观调控行为。

160五、国际服务贸易的管理（一）国际服务贸易的定义n根据世界贸易组织条约群中的《服务贸易总协定》第1条第2款对服务贸易的规定，国际服务贸易可以概括为提供服务的四种模式：（1）跨境提供（Cross-BorderSupply）（2）境外消费（ConsumptionAbroad）（3）商业存在（CommercialPresence）（4）自然人流动（MovementofPersonnel）

161（二）我国对国际服务贸易的限制与禁止n我国在国际服务贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定中所作的承诺，给予其他缔约方、参加方市场准入和国民待遇。n我国《对外贸易法》第26条规定，国家对国际服务贸易可以限制与禁止的情况如下：（1）为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止的；（2）为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境，需要限制或者禁止的；（3）为建立或者加快建立国内特定服务产业，需要限制的；（4）为保障国家外汇收支平衡，需要限制的；（5）依照法律、行政法规的规定，其他需要限制或者禁止的；（6）根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定，其他需要限制或者禁止的。

162第二节对外贸易保障与促进的法律制度一、对外贸易秩序的法律制度二、对外贸易调查的法律制度三、对外贸易救济的法律制度四、对外贸易促进的法律制度五、与贸易有关的知识产权保护六、违反对外贸易法的法律责任

163第二节对外贸易保障与促进的法律制度一、对外贸易秩序的法律制度n对外贸易秩序是指国家运用法律措施规范对外贸易竞争行为，制止不正当竞争与不公平交易，维护本国经济利益，形成对外贸易井然有序的发展格局。n《对外贸易法》第32条规定，在对外贸易经营活动中，不得违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为。n对外贸易经营者在对外贸易活动中应当依法经营、公平竞争，不得有下列行为：（1）伪造、变造进出口货物原产地标记，伪造、变造或者买卖进出口货物原产地证书、进出口许可证、进出口配额证明或者其他进出口证明文件；（2）骗取出口退税；（3）走私；（4）逃避法律、行政法规规定的认证、检验、检疫；（5）违反法律、行政法规规定的其他行为。

164二、对外贸易调查的法律制度n启动对外贸易调查，由国务院对外贸易主管部门发布公告。调查可以采取书面问卷、召开听证会、实地调查、委托调查等方式进行。n国务院对外贸易主管部门和国务院其他有关部门及其工作人员进行对外贸易调查，对知悉的国家秘密和商业秘密负有保密义务。n国务院对外贸易主管部门根据调查结果，提出调查报告或者做出处理裁定，并发布公告。有关单位和个人应当对对外贸易调查给予配合、协助。

165三、对外贸易救济的法律制度n国家根据对外贸易调查结果，可以采取适当的对外贸易救济措施。n国务院对外贸易主管部门可以依照对外贸易法和其他有关法律的规定，进行对外贸易的双边或者多边磋商、谈判和争端的解决。n国家对规避本法规定的对外贸易救济措施的行为，可以采取必要的反规避措施。n关于对外贸易中的反倾销、反补贴以及保障措施的规定，2001年10月31日，国务院常务会议通过了我国《反倾销条例》、《反补贴条例》和《保障措施条例》。这些条例都是在我国加入世界贸易组织前夕通过和公布的，表明了中国政府履行入世承诺的决心。

166四、对外贸易促进的法律制度（1）国家制定对外贸易发展战略，建立和完善对外贸易促进机制。（2）国家根据对外贸易发展的需要，建立和完善为对外贸易服务的金融机构，设立对外贸易发展基金、风险基金。（3）国家通过进出口信贷、出口信用保险、出口退税及其他促进对外贸易的方式，发展对外贸易。（4）国家建立对外贸易公共信息服务体系，向对外贸易经营者和其他社会公众提供信息服务。（5）国家采取措施鼓励对外贸易经营者开拓国际市场，采取对外投资、对外工程承包和对外劳务合作等多种形式，发展对外贸易等等。

167五、与贸易有关的知识产权保护n2004年修订后的我国《对外贸易法》增加专门一章：“与对外贸易有关的知识产权保护”。n国家依照有关知识产权的法律、行政法规，保护与对外贸易有关的知识产权。进口货物侵犯知识产权，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取在一定期限内禁止侵权人生产、销售的有关货物进口等措施。n其他国家或者地区在知识产权保护方面未给予中华人民共和国的法人、其他组织或者个人国民待遇，或者不能对来源于中华人民共和国的货物、技术或者服务提供充分有效的知识产权保护的，国务院对外贸易主管部门可以依照我国《对外贸易法》和其他有关法律、行政法规的规定，并根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定，对与该国家或者该地区的贸易采取必要的措施。

168六、违反对外贸易法的法律责任（一）违反对外贸易法的民事责任n我国《对外贸易法》没有专门规定违反对外贸易法的民事责任，但这不等于没有违反对外贸易法的民事责任。换句话说，在对外贸易中追究民事责任的法律依据仍然是一般法，即我国《民法通则》及其相关法律规定。（二）违反对外贸易法的行政责任（三）违反对外贸易法的刑事责任

169第三节商品检验法与海关法一、进出口商品检验法二、海关法

170第三节商品检验法与海关法一、进出口商品检验法（一）进出口商品检验部门n国务院依法设立进出口商品检验局，主管全国的进出口商品检验工作，同时，国家在各地设立进出口商品检验机构，管辖所辖地区的进出口商品的检验工作。1．实施法定检验2．办理进出口商品鉴定3．监督进出口商品的质量和检验工作

171（二）进出口商品的检验1．进口商品的检验n对于法定检验的进口商品，收货人必须向卸货口岸或者到达站的商检机构办理进口商品登记。n对重要的进口商品和大型的成套设备，收货人应当依据对外贸易合同约定在出口国装运前进行预检验、监造或者监装，主管部门应当加强监督；商检机构根据需要可以派出检验人员参加。

172（二）进出口商品的检验2．出口商品的检验n法定检验的出口商品，发货人应在商检机构规定的地点、期限内，持合同等必要证单向商检机构报验，由商检机构实施或组织实施检验。n商检机构检验合格的出口商品，发货人应当在检验证书或放行单签发之日起60日内报运出口，鲜活类出口商品应当在规定期限内报运出口。n生产危险货物出口包装容器的企业，必须向商检机构申请包装容器的性能鉴定。包装容器经商检机构鉴定合格并取得性能鉴定证书的，方可用于包装危险货物。

173（三）商品检验的监督管理n国家商检局、商检机构对进出口商品的收、发货人及生产、经营、储运单运以及国家商检局、商检机构指定或认可的检验机构和认可的检验人员的检验工作实施监督管理。1．商品质量管理2．出口商品价格的价值鉴定3．进出口商品复验4．对检验机构的检验工作的监管

174二、海关法（一）海关n我国《海关法》规定：“海关依照本法和其他有关法律、法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品，征收关税和其他税费，查辑走私，并编制海关统计和办理其他海关业务。”n海关总署是国务院的直属机关，在业务上对各海关实行垂直领导，自成体系。

175（二）进出境货物的申报、查验与放行n我国《海关法》规定，进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，过境、转运和通运货物自进境到出境止，应当接受海关监督。（1）报关（2）查验（3）征收关税、结关放行

176（三）海关对特殊的进出境货物的处理n进口货物的收货人自运输工具申报进境之日起超过3个月未向海关申报的，其进口货物由海关提取变卖处理。n收货人或者货物所有人声明放弃的进口货物，由海关提取变卖处理；所得价款在扣除运输、装卸、储存等费用后，上缴国库。

177第四节外汇管理法一、外汇管理法概述二、经常项目外汇的管理三、资本项目的外汇管理四、对金融机构外汇业务的管理五、人民币汇率与外汇市场管理

178第四节外汇管理法一、外汇管理法概述（一）外汇与外汇管理体制n外汇是指以外币表示的可以用于国际清偿的支付手段和资产。在我国，外汇的范围包括：（1）外国货币，包括纸币、铸币；（2）外币支付凭证，包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等；（3）外币有价证券，包括政府债券、公司债券、股票等；（4）特别提款权、欧洲货币单位；（5）其他外汇资产。（二）外汇管理法概念n外汇管理法是调整在外汇管理活动中发生的社会关系的法律规范的总称。

179二、经常项目外汇的管理n外汇管理法中的经常项目是指国际收支中经常发生的交易项目，包括贸易收支、劳务收支、单方面转移等。（一）对境内机构的经常项目外汇的管理n境内机构的经常项目外汇收入必须调回境内，按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定卖给外汇指定银行，或者经批准在外汇指定银行开立外汇帐户，不得违反国家有关规定将外汇擅自存放在境外。

180二、经常项目外汇的管理（二）对个人外汇的管理n个人因私用汇，可以在规定限额以内购汇。超过规定限额的个人因私用汇，应当向外汇管理机关提出申请，外汇管理机关认为其申请属实的，可以购汇。n个人携带外汇进出境，应当向海关办理申报手续；携带外汇出境，超过规定限额的，还应当向海关出具有效凭证。（三）驻华机构和来华人员外汇的管理n驻华机构和来华人员的合法人民币收入，需要汇出境外的，可以持有关证明材料和凭证到外汇指定银行兑付。n驻华机构和来华人员由境外汇入或者携带入境的外汇，可以自行保存，可以存入银行或者卖给外汇指定银行，也可以持有效凭证汇出或者携带出境。

181三、资本项目的外汇管理n资本项目是指国际收支中因资本输出和输入所产生的资产与负债的增减项目，包括直接投资、各类贷款、证券投资等。n在我国，境内机构的资本项目外汇收入，除国务院另有规定外，应当调回境内。境内机构的资本项目外汇收入，应当按照国家有关规定在外汇指定银行开立外汇账户；卖给外汇指定银行的外汇，须经外汇管理机关批准。

182四、对金融机构外汇业务的管理n《银行外汇业务管理规定》（1997年9月8日中国人民银行批准，1997年9月27日国家外汇管理局发布）对银行外汇业务管理问题做出了详细规定。n金融机构经营外汇业务须经外汇管理机关批准，领取经营外汇业务许可证。未经外汇管理机关批准，任何单位和个人不得经营外汇业务。n经营外汇业务的金融机构应当按照国家有关规定为客户开立外汇账户，办理有关外汇业务。n金融机构经营外汇业务，应当按受外汇管理机关的检查、监督。经营外汇业务的金融机构应当向外汇管理机关报送外汇资产负债表、损益表以及其他财务会计报表和资料。

183五、人民币汇率与外汇市场管理n外汇汇率是两种不同货币的比价，即一国货币单位用另一国货币单位表示的价格，所以又称为“汇价”“外汇牌价”，它反映了两种货币之间的兑换比例，是外汇买卖的折算标准。n世界上有两种汇率的表示方法：直接标价法和间接价法。我国采用直接标价法。n中国人民银行根据银行间外汇市场形成的价格，公布人民币对主要外币的汇率。n外汇指定银行和经营外汇业务的其他金融机构，应当根据中国人民银行公布的汇率和规定的浮动范围，确定对客户的外汇买卖价格，办理外汇买卖业务。外汇市场交易应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

184第五章结束

185经济法与电子商务法

186第二编商法第六章商法导论第一节商法的概念与特点第二节商法的历史与发展第三节商主体与商行为

187第一节商法的概念与特点一、商法的概念二、商法的特征

188一、商法的概念商法是专门调整商主体和商行为的法律和规范的总和。商法通常可以从广义和狭义两个方面去理解。在狭义上，商法仅仅指商法典及其附属法规，如商人身份法和商行为法及其施行法等。在广义上，商法涉及全部商事法律部门，它不仅包括商法典，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。

189由于世界各国商法制度存在较大差异，很多学者在理论上还将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称

190二、商法的特征（1）商行为的营利性（2）商行为的营利性（3）商法规范的技术性和易变性（4）商法的公法性（5）商法的国际性

191第二节商法的历史与发展一、商法的起源二、欧洲早期商事立法三、现代商事法的发展与当代主要商法法系的形成四、近现代中国商法体系

192一、商法的起源近代商法起源于中世纪，起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易，这是学者们普遍的观点。二、欧洲早期商事立法欧洲早期的成文商法主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认，而商人身份是立法的逻辑起点，商法本身带有浓厚的属人法特征。在立法体例上，主要有三种情形：一是制定独立的商事法规；二是实行民商合一立法；三是在一般法律中列出有关商法的专门规章。

193三、现代商事法的发展与当代主要商法法系的形成19世纪初到第一次世界大战，是近现代商事法的形成与发展时期，也是商法在体系上建立和完成的时期。这一时期创造了世界三大商法法系：即法国商法法系、德国商法法系、英美商法法系。四、近现代中国商法体系我国近现代意义上的商法始于清朝末期。辛亥革命以后，新建立的民国政府在大清商事法律的基础之上，重新制定并颁布了一批商事法律。新中国成立后，由于实行计划经济，因此，商法极不发达1993年之后，全国人大常委会陆续制定了《公司法》、《票据法》、《合伙企业法》、《保险法》、《商业银行法》、《证券法》等，与此同时，破产法、信托法、合作企业法等其他商事法律也在抓紧制定之中。商法作为一个特殊的法律部门已经形成。

194第三节商主体与商行为一、商主体二、商行为三、一般商行为四、特殊商行为

195一、商主体1、法律主体与商主体主要区分民事主体与商主体的关系：商主体是特殊的民事主体2、商主体的概念与特征概念：商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。特征：（1）从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体；（2）商主体是从事以营利为目的的经营性活动的主体；（3）商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务。

196一、商主体3、商主体的分类（1）依照商主体的组织结构形态或特征，即是自然人还是组织体以及组织形态等形式状况，商主体可分为商个人、商法人、商合伙。（2）依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体可分为法定商人、注册商人、任意商人。（3）依照经营者的法律状态和事实状态，商主体可分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人。（4）依照经营者的经营规模．商主体又可分为大商人或完全商人和小商人。（5）依照经营种类，商主体可以分为制造商，加工承揽商、销售商、租赁商、运输仓储商、餐旅服务商、金融证券商、保险商、代理商、行纪商、信托商等。（6）依照商主体资产的权利状态，也可将商主体分为个体经营者、企业、商业使用人等。

197二、商行为1、商行为的概念多数学者认为，商行为是指商主体所从事的以营利为目的经营行为。2、商行为的特征（1）商行为是以营利为目的的行为（2）商行为是经营性行为（3）商行为是商主体所从事的行为（4）商行为是体现商事交易特点的行为

198二、商行为3、商行为的分类（1）绝对商行为与相对商行为（2）单方商行为与双方商行为（3）基本商行为与辅助行为（4）固有商行为与推定商行为

199三、一般商行为一般商行为是指在商事交易中具有共性的，并受商法规则所调整的行为。它可以涉及到：商法上的物权行为、商法上的债权行为、商法上的交易结算行为、商法上的给付行为、商事交易中的谨慎责任等。

200四、特殊商行为特殊商行为是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。在传统的商法理论中，特殊商行为主要分为商事买卖、商事行纪、商事居间、商事代理、商事运输、商事仓储、商事票据、商事担保、商事保险、海商等。现代商法中的特殊商行为，已经不仅仅包括传统的内容，而且还包括商事信托、商事期货、商事融资租赁、商事证券交易、商事信息咨询以及商事银行交易、商事投资基金运作等内容。

201第六章结束

202经济法与电子商务法

203第七章公司法第一节公司的概念和特征第二节公司法的一般制度第三节有限责任公司第四节股份有限公司

204第一节公司的概念和特征一、公司的概念公司是一种企业组织形态，是依照法定的条件与程序设立的、以营利为目的的商事组织。公司与企业的关系：观点1：公司与企业是两个外延完全重合的概念。观点2：公司与企业是两个外延完全重合的概念。本书赞同观点2，因为在任何法系中的任何国家，企业从来都不仅仅是以公司这种单一形态表现出来的，除了公司以外，还有独资企业和合伙企业等。因而结论只能是：公司是企业的组织形式之一，而不是企业的唯一组织形式。

205二、公司的特征1、公司必须具有法人资格1）公司必须依法设立。2）公司必须具备必要的财产。3）公司必须有自己的名称、组织机构和场所。4）公司必须能够以自己的名义从事民商事活动并独立承担民事责任。

206二、公司的特征2、公司是社团组织，具有社团性我国《公司法》规定，有限责任公司由2个以上50个以下的股东共同出资设立，而股份有限公司则需要由5个发起人来设立，惟一的例外是国有独资公司。3、公司以营利为目的，具有营利性公司以营利为目的，是指设立公司的目的及公司的运作，都是为了谋求经济利益。而非营利法人主要是指发展公益、慈善、宗教、学术事业等的法人。

207三、公司的种类1.按照公司股东的责任范围分类可将公司分为无限责任公司、两合公司、股份两合公司、股份有限公司和有限责任公司。2.按照股份转让方式分类可将公司分为封闭式公司与开放式公司。3.按照公司的信用基础分类可将公司分为人合公司与资合公司以及人合兼资合公司。4.按照公司之间的关系分类可将公司分为总公司与分公司、母公司与子公司。5.按照公司的国籍分类可将公司分为本国公司、外国公司和跨国公司。

208第二节公司法的一般制度一、公司的设立1、公司设立的立法体例：自由设立主义、特许主义、核准主义、准则主义、严格准则主义。2、公司设立方式：发起设立和募集设立。3、公司设立登记：1）、公司名称预先核准2）、公司设立登记程序3）、公司设立登记的法律效力

209二、公司章程1、公司章程的概念与特征：概念：公司章程是指公司所必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。特征：法定性、真实性、公开性、自治性。2、公司章程的订立3、公司章程的内容：绝对记载事项、相对记载事项、任意记载事项4、公司章程的效力：1）公司章程对公司的效力2）公司章程对股东的效力3）公司章程对董事、监事和经理的效力5、公司章程的变更

210三、公司资本和公司债1、公司资本的涵义：公司资本也称为股本，它在公司法上的含义是指由公司章程确定并载明的、全体股东的出资总额。2、公司资本原则：资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则。3、公司债券的概念与种类：概念：公司债券是指公司依照法定条件和程序发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。种类：记名公司债券和无记名公司债券；转换公司债券和非转换公司债券；担保公司债券和无担保公司债券。4、公司债券的发行：发行条件；发行程序。5、公司债券转让。

211四、股东的权利与义务1、股东的权利2、股东的义务

212五、公司的合并与分立1、公司的合并：合并方式、合并程序2、公司的分立：分立方式、分立程序

213六、公司的解散与清算1、公司的解散公司解散原因：一般解散原因；强制解散原因。2、公司的清算：公司清算程序。

214七、外国公司的分支机构1、外国公司分支机构的概念2、外国公司分支机构的设立：设立条件3、外国公司分支机构的解散和清算

215第三节有限责任公司一、有限责任公司概述有限责任公司的特征：1、股东人数有最高数额限制2、股东以出资额为限对公司承担有限责任3、设立手续和公司机关简易化4、股东对外转让出资受到严格限制5、公司的封闭性

216二、有限责任公司的设立1、股东的人数和资格2、公司的资本3、公司的其他条件

217三、有限责任公司的组织机构1、股东会（权力机关）：股东会的性质和组成。2、董事会（执行机关）：董事会的性质、组成及职权；董事会的召开；董事长和执行董事。3、经理：经理的职权。4、监事会：监事会的性质及组成；监事会的职权。5、董事、监事、经理的任职资格及其责任。

218四、国有独资公司1、国有独资公司的特征：有限责任公司；公司股东的唯一性；公司股东的法定性。2、国有独资公司的组织机构：1）国有独资公司的权力机关：不设股东会，但惟一股东就是公司的权力机关，即国家授权投资的机构或者国家授权的部门以惟一股东的身份行使股东会的职权。2）国有独资公司的董事会（执行机关）。3）国有独资公司的监事会。

219第四节股份有限公司一、股份有限公司概述有限责任公司的特征：1、发起人需符合法定人数。2、全部资本分为等额股份，股份作为公司资本的基本单位。3、股东负有限责任。4、股东对公司的责任仅以其所持股份为限，公司则以其全部资产对外承担责任。5、开放性与社会性。

220二、股份有限公司的设立1、设立条件2、注册资本3、设立方式

221三、股份有限公司的组织机构1、股东大会（权力机关）：股东大会的性质和组成；股东会的召开；股东大会的决议。2、董事会（执行机关）：董事会的性质、组成及职权；董事会的召开。3、经理：经理的职权。4、监事会：监事会的性质及组成；监事会的职权。

222四、股份有限公司的股份发行与转让1、股份与股票。2、股份发行：发行原则；发行价格；新股发行的条件；新股发行的程序。3、股份的转让：转让的原则与限制。

223五、上市公司1、上市公司的条件2、股票上市程序3、上市公司的信息披露4、股票上市的暂停与终止

224第七章结束

225经济法与电子商务法

226第八章其他商事组织法第一节合伙企业法第二节个人独资企业法第三节外商投资企业法

227第八章其他商事组织法第一节合伙企业法一、合伙企业的设立1.合伙企业的设立条件：2.（1）有两个以上的合伙人，并且都是依法承担无限责任者；（2）有书面的合伙协议；（3）有各合伙人实际缴付的出资；（4）有合伙企业的名称;（5）有经营场所和从事合伙经营的必要条件。

2282、合伙人合伙人条件：（1）、2人以上（2）、完全民事行为能力人（3）、法律行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人。合伙人责任：商事合伙的合伙人均承担无限责任，排除成立有限合伙或者隐名合伙的可能性。

2293、合伙协议性质:两人或两人以上的互约出资、以共同经营盈利性事业为目的的契约。主要条款:名称和住所、合伙目的和合伙企业的经营范围。全体合伙人的姓名及其住所、出资方式。利润分配和亏损分担办法、合伙企业的事务执行。入伙与退伙、合伙企业的解散与清算、违约责任。订立和生效：全体合伙人签字盖章时，在当事人之间产生约束力。合伙企业的成立应当在它登记时开始。

2304、合伙出资出资的形式：货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产。合伙人出资义务的履行：按照合伙协议约定的出资形式、数额、交付出资的期限履行。

2315.合伙企业的设立登记需提交文件：合伙申请书（合伙人共同签署的）；全体合伙人的身份证明；指定代表或者委托第三人代理的委托书；合伙协议；出资权属证明书；经营场所证明；国务院工商行政管理部门规定应当提交的其他文件。

232二、合伙企业财产和业务的执行1.合伙企业的财产合伙人出资构成的企业财产和以合伙企业名义取得的收益（即合伙经营中积累的财产）。2.合伙企业的业务执行重大事务一致通过原则合伙人的忠实义务和报告义务

233三、合伙与第三人的关系1、合伙人对外行为的效力对内：通过内部协议制约执行合伙人和代理人的行为。对外：不得对抗善意第三人原则。2、合伙企业的债务清偿合伙企业债务的对外清偿：清偿标的---到期债务清偿顺序---合伙企业财产、合伙人个人财产合伙人的连带清偿责任合伙人之间的债务分担与追偿：对内：有协议依协议，无协议平均分担对外：内部协议不可对抗第三人原则合伙人个人债务的清偿与合伙企业的关系合伙人个人债务与合伙企业分离原则

234四、入伙与退伙1、入伙其他合伙人的同意+其与合伙的要式行为入伙的三项原则：（1）新合伙人入伙需以全体合伙人的同意为要件；（2）新合伙人入伙需订立书面的入伙协议以明确相关权利义务；（3）原合伙人的如实陈述义务和告之义务。2、退伙入伙的种类：约定经营期限的退伙；未约定经营期限的退伙；当然退伙；除名退伙。退伙的效果财产继承与退伙结算

235五、合伙的解散与清算1、合伙的解散解散的七种情形2、合伙的清算清算人的选任清算人的职责合伙债务的清偿顺序：职工工资和劳动保险费用--所欠税款--债务--合伙人的出资。

236第二节个人独资企业法一、个人独资企业的概念由一个自然人投资全部资产为投资者所有的盈利性组织，是商事个人进行经营的企业形式。个人独资企业的主要法律特征：仅有一个自然人投资；财产为投资人个人所有；投资人以其个人财产对企业债务承担无限连带责任。“无限连带责任”的含义

237二、个人独资企业的设立与变更1、个人独资企业的设立条件：投资人为一个自然人；有合法的企业名称；有投资人申报的出资；有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；有必要的从业人员。2、独资企业的设立程序3、个人独资企业的变更法定日期内变更登记原则

238三、个人独资企业的投资人与事务管理1、个人独资企业的投资人积极条件：对企业的财产依法享有所有权的完全行为能力自然人。消极条件：法律行政法规禁止从事营利活动的人，如法官、检察官、人民警察、国家公务员等，不得作为投资人申请个人独资企业。2、个人独资企业的事务管理投资人委托或者聘用的管理人员十种禁止行为。管理的三种模式：自行管理、委托管理、聘任管理。

239四、个人独资企业的解散与清算1、个人独资企业的解散解散的四种事由：投资人决定解散；投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；被依法吊销营业执照；法律、行政法规规定的其他解散情形。2、个人独资企业的清算清算组成立的两种方式：投资人自行担任；或者债权人申请人民法院指定清算人进行清算。清算顺序：所欠职工工资和社会保险费用--所欠税款--其他债务。

240第三节外商投资企业法一、外商投资企业的概念和种类1、外商投资企业的概念是指按照中华人民共和国的法律规定，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。2、外商投资企业的种类：中外合资企业中外合作经营企业外资企业

241二、外商投资企业的设立随着经济的发展和加入世界贸易组织，我国正在逐渐放宽外商投资企业进入中国的条件。1、外商投资企业的设立条件2、外商投资企业设立的审批和登记

242三、外商投资企业的资本与合作条件1、外商投资企业的资本合资经营企业的资本：为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额，应为合营各方认缴的实际出资总和。中外合作经营企业的资本：为了设立合作企业，在工商行政管理机关登记的合作各方认缴的出资额之和。外资企业的资本：为设立外资企业在工商行政管理机关登记的资本总额，即外国投资者认缴的全部出资额。2、外商投资企业的合作条件投资合作形式：现金、实物、工业产权等进行投资。出资期限，各方应当按照合同的约定期限缴清各自出资额。

243四、外商投资企业的组织机构1、中外合资经营企业的组织机构权力机构董事会名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。经营管理机构负责企业的日常经营管理工作。设总经理一名，副总经理若干名，其他高级管理人员若干人。2、中外合作企业的组织机构三种管理形式：董事会制度联合管理制委托管理制度3、外资企业的组织机构与前两者相比，呈现多样化形式。

244五、外商投资企业的经营管理依据WTO精神给予其充分的自主权1、中外合资经营企业的经营管理2、中外合作经营企业的经营管理3、外资企业的经营管理

245六、外商投资企业的期限、终止和清算1、中外合资经营企业的期限、终止和清算依不同的行业和情况而定，有的可以约定经营期限，有的不能约定经营期限。2、中外合作经营企业的期限、终止和清算由中外合作者协商并在合同中订明。3、外资企业的期限、终结和清算外国投资者申报，经审查机关批准。

246第八章结束

247经济法与电子商务法

248第二编商法第九章破产法第一节破产法概述第二节破产程序法第三节破产实体法

249第一节破产法概述一、破产的概念与破产制度二、破产法的适用范围三、破产原因四、破产案件的管辖五、破产案件的裁定六、破产法对企业职工的保护

250一、破产的概念与破产制度(一）破产的概念与特征破产是指当债务人不能清偿到期债务时，为使全体债权人得到公平清偿，在法院的指挥和监督下，对债务人的全部财产实行的以分配为目的的清算程序。

251破产的特征表现为：（1）破产是债权实现的一种特殊形式。（2）破产是在法定的条件下运用的偿债程序。（3）破产程序进行的目的是为了公平地清偿债务人所欠的债务。（4）破产是在法院的指挥和监督下，实施的债务清算程序，任何单位和个人不得自行宣告破产。（5）破产程序具有总括强制执行的特征。即将债权人的总债权就债务人的全部财产实施全盘的统一的执行。（一）破产的概念与特征

252（二）破产法的概念和特征破产法是关于债务人不能清偿到期债务时，宣告其破产，并由法院对其全部财产进行清理、分配或由其进行和解等方面的法律规范的总和。破产法有狭义和广义之分，前者仅指以破产法命名的法律规范，后者除包括破产法典之外，还包括民法、商法、刑法及其他法律部门中有关破产的法律规范。破产法具有以下特征：破产法具有综合性。破产法是特别法。破产法具有任意性和强制性。

253（三）破产法的立法模式各国破产立法在破产的适用范围、破产财产的构成、破产宣告的效力等方面采用了不同的立法原则，因而形成了不同的立法模式。1.商人破产主义、一般破产主义、折中主义。2.和解前置主义和和解分离主义。3.职权主义、申请主义、折衷主义。4.固定主义与膨胀主义。5.免责主义与不免责主义。6.溯及主义与不溯及主义。

254（四）我国的破产法律规范目前，我国的破产法律规范主要有：（1）《中华人民共和国企业破产法（试行）》，其适用对象为全民所有制企业。（2）《中华人民共和国民事诉讼法》，该法第19章为“企业法人破产还债程序”，共8条，其适用对象为非全民所有制企业。（3）《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，该意见第16节为“企业法人破产还债程序”；《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》；《关于审理企业破产案件若干问题的规定》等。

255（四）我国的破产法律规范（4）《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》，《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》，《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》等。（5）《中华人民共和国商业银行法》，对商业银行破产作了特别规定。

256（五）破产法的作用（1）对债权人来说，通过破产程序，可以使他们的债权请求得到公正的待遇，避免了在缺乏公平清偿秩序的情况下可能受到的损害。（2）对债权人企业来说，破产制度可以起到两种作用：淘汰落后和起死回生（通过和解、重整、破产企业的整体估价）。对于破产自然人，破产制度还为他们提供了重新创业的机会。（3）对社会来说，破产制度的意义有三点：首先，通过规范破产行为，维护正常的债务清偿秩序；其次，妥善处理破产事件，减少其消极影响，维护社会安定；再次，通过优胜劣汰机制，实现资源优化组合，促进经济发展。

257二、破产法的适用范围1．国有企业的破产。根据《企业破产法》第2条规定，全民所有制企业以及全民所有制企业之间组成的具有法人资格的联营企业的破产适用《企业破产法》。2．非国有企业的破产。根据《民事诉讼法》第206条规定以及最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》规定，具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等企业法人，适用《民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”。3．商业银行的破产。商业银行的破产适用《商业银行法》中的规定。法院在宣告破产时应取得人民银行的同意，同时清算组的成员中应有人民银行的人员。在破产还债顺序上，除职工的工资、保险费外，应首先偿还储户的存款。

258三、破产原因破产原因又称破产界限，是指法院据以宣告债务人破产的条件和根据。（一）国有企业法人《企业破产法》第3条规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务，依照本法规定宣告破产。”因此，国有企业法人的破产原因有三项事实构成：其一，企业经营管理不善；其二，严重亏损；其三，不能清偿到期债务。也就是说，债务人不能清偿到期债务，必须是由于经营不善造成的，而且必须达到严重亏损的程度，否则不具备破产条件。

259（一）国有企业法人关于“不能清偿到期债务”，根据最高人民法院《企业破产法意见》，必须符合以下条件：（1）债务清偿期限已经届满；（2）债权人已要求清偿；（3）债务人明显缺乏清偿能力。《企业破产法意见》还规定，债务人停止支付到期债务并呈连续状态，可推定为不能清偿到期债务。

260（二）非国有企业法人《民事诉讼法》第199条规定：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。”因此，非国有企业法人的破产原因由两项事实构成：第一，严重亏损；第二，不能清偿到期债务。也就是说，对于这部分企业在破产实质条件上的限制，比对国有企业要较为宽松。

261（三）商业银行根据《商业银行法》第71条的规定，商业银行的破产原因仅由“不能支付到期债务”一项事实构成。对该项事实的认定，可以适用最高人民法院的上述司法解释。

262四、破产案件的管辖（一）地域管辖企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖，其他任何机关、团体和单位均无权管辖。债务人住所地是指债务人的主要办事机构所在地。债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。（二）破产案件的级别管辖法院的级别管辖是根据企业登记机关的级别而确定的，即：县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记的企业，其破产案件由基层法院管辖；地区地级市（含本级）以上工商行政管理机关核准登记的企业，其破产案件由中级人民法院管辖；个别案件可由上下级法院协议管辖。纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。

263五、破产案件的裁定在破产案件中，法院对程序问题和实体问题做出的裁判一律采用裁定的形式。根据现行法律法规规定，人民法院在破产案件中的裁定主要用于以下事项：驳回破产申请；确认债权人的破产无效行为；认可和解申请；认可和解协议；终结和解程序；终结企业整顿；破产宣告；清算组追索债务和财产中的争议及强制执行；破产财产分配方案；破产程序终结。对破产案件审理中的争议事项，如对申报债权的异议、对优先权的异议等，也可以用裁定形式做出裁判。人民法院对破产案件做出的裁判，除驳回破产申请的裁定外，一律不准上诉。当事人对裁定有异议的，可以向做出裁定的原审人民法院申请复议。但是，复议期间不停止裁定的执行。

264六、破产法对企业职工的保护《企业破产法》第4条规定：“国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要，具体办法由国务院另行规定。”企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工的安置。

265六、破产法对企业职工的保护破产企业所在地的人民政府应当采取转业培训、介绍就业、生产自救、劳务输出等各种措施，妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们在重新就业前的基本生活需要。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，按照企业隶属关系，由同级人民政府负担。

266第二节　破产程序法一、破产案件的申请二、破产案件的受理三、债券申报四、破产无效行为五、债权人会议六、破产和解和整顿七、破产宣告八、破产清算

267一、破产案件的申请在债务人不能清偿到期债务时，债权人有权申请宣告债务人破产，债务人也可以申请宣告自己破产，但全民所有制企业债务人提出破产申请须经其上级主管部门的同意。因此，破产案件的申请是指债权人或债务人向法院提出破产的申请。在我国，破产程序只能依债权人和债务人的申请开始，非经债权人或债务人申请，不得开始破产程序。

268一、破产案件的申请当事人提出破产申请应当采取书面形式。债权人提出破产申请的，应当向法院提供债务人不能清偿到期债务的有关证明和有关自己债权的证据。债务人提出破产申请的，应提供企业亏损情况的说明；企业会计报表；企业财产状况明细表和有形财产的处所；债权清册和债务清册。国有企业申请破产的，还应提供上级主管部门或政府授权部门同意其申请破产的证明；人民法院认为依法应当提供的其他材料。破产申请，不是破产程序开始的标志，而仅是破产案件开始的条件，没有申请，便无破产案件的其他程序的展开。

269二、破产案件的受理（一）破产案件受理的概念破产案件的受理又称破产案件的立案，是指法院经审查认为破产申请符合法定条件而予以接受，并因此开始破产程序的司法上的审判行为。法院受理破产案件，是破产程序开始的标志。

270（二）破产案件受理的条件对破产案件的审查分为形式条件的审查和实质条件的审查。形式条件的审查主要包括申请人是否有破产申请资格、人民法院是否有管辖权、申请人提供的有关材料是否符合法律规定、债务人是否属于破产法适用范围内的民事主体。在我国只承认企业法人的破产能力，其他任何主体包括非法人企业、自然人、个体工商户等都不具有破产能力。

271（二）破产案件受理的条件实质条件的审查包括债务人是否有破产原因、破产障碍。破产障碍即是否有《企业破产法》第3条第2款所列情形存在。《企业破产法》第3条第2款规定：企业可以由债权人申请破产，但有下列情形之一的，不予宣告破产：第一，公用事业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的；第二，取得担保，自破产申请之日起6个月内清偿债务的。

272（二）破产案件受理的条件法院经审查，认为破产申请需要更正、补充材料的，可以责令申请人于法定期限内更正、补充。申请人逾期未更正补充的，视为撤回申请。申请人按期更正、补充的，人民法院应当自收到更正、补充材料次日起7日内决定是否立案；经审查符合破产案件受理条件的，人民法院应当受理；经审查认为不符合条件的，应以裁定形式驳回，并向申请人说明理由。申请人不服驳回破产申请的裁定的，有权向上一级人民法院提出上诉，上诉期间为10日。

273（三）发布通知和公告法院受理破产案件后，应在受理后10日内通知债务人并发布公告。如果是债权人提出破产申请，通知中应责令债务人提交企业亏损情况的说明书、有关会计报表、债权债务清册、财产状况明细表、有形财产所在处所的情况说明书等材料。人民法院在收到债务人提交的债务清册后10日内通知已知的债权人，并发布公告。通知和公告中应明确：立案时间；破产案件的债务人；申报债权的期限、地点和逾期不申报的法律后果；第一次债权人会议召开的时间、地点等。受理公告除了在人民法院公告栏内张贴外，还应在相关报刊上登载。

274（四）破产案件受理的效果破产案件受理的效果是指破产案件受理的效力，即破产程序开始所产生的法律后果。主要体现在以下几个方面：（1）对债务人的限制。（2）对债权人的约束。（3）对民事程序的影响。（4）对其他人的约束。

275三、债权申报（一）债权申报的概念和特征债权申报是指债权人在法院受理破产案件后接到债权申报通知或看到法院公告时在规定的期限内向受理破产案件的法院主张并证明自己的债权，以便参加破产程序的法律行为。债权申报具有以下特征：（1）债权申报是债权人的单方意思表示。债权人享有申报或者不申报的自由。（2）债权申报以主张并证明债权为内容。（3）债权申报是债权人参加破产程序的必要条件。债权人申报债权并经确认后，即具有参加债权人会议的资格，并依法享有相应的权利。未申报债权的，不得参加破产程序。

276（一）债权申报的概念和特征债权申报必须遵守法定的程序。应在法定的期限内申报债权但超过法定期限申报债权的，法院将不予受理。

277（二）债权申报的程序规则1．申报期限。人民法院受理破产案件后，应对已知的债权人进行通知，并进行公告，以便未接到通知的债权人也能行使权利。收到通知的债权人应于接到通知之次日起1个月内向法院申报债权。未接到通知的债权人应当自公告之次日起3个月内申请债权。2．申报范围。破产案件受理前成立的对债务人的债权，都是可申报的债权。未到期的债权，视为已到期。有财产担保的债权和无财产担保的债权，均可申报。债权人申报债权时，应当向法院提供材料。3．登记造册。

278（三）逾期未申报债权的后果对于在破产案件中债权人未在规定期限内申报债权，按照《企业破产法》第9条第2款的规定，人民法院按债权人自动放弃债权处理。

279四、破产无效行为（一）破产无效行为的概念破产无效行为是指在破产宣告前一定期间内破产人所为的有害于破产债权人的行为，这些行为自始不发生法律效力。对于破产无效行为，任何人均可主张其无效。破产无效行为的认定与处理规则对维护破产秩序、保证公平清偿、维护全体债权人的合法权益，具有十分重要的意义。

280（一）破产无效行为的概念根据《企业破产法》第35条的规定，破产案件受理前6个月至破产宣告之日，债务人的下列行为无效：（1）隐匿，私分或者无偿转让财产。（2）非正常压价出售财产。即以明显的低于财产的可售价值的价格出售财产，不管其动机如何，均无效。（3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保。（4）对未到期的债务提前清偿。（5）放弃自己的债权。即债务人明示或默示地放弃债权利益的行为。另外，根据《企业破产法》第12条的规定，人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效，但债务人正常生产经营所必需的除外。

281（二）破产无效行为的法律后果破产无效行为的一般后果是恢复因破产无效行为所损害的破产债权人的利益。债务人有前述破产无效行为的，清算组有权申请人民法院追回财产。追回的财产并入破产财产。因破产无效行为给破产债权人造成损害或不能追回财产时，清算组有权要求相对人进行赔偿。债务人收到人民法院关于停止清偿债务的通知后，仍然对部分债权人清偿债务或者有《企业破产法》第35条所列行为者，人民法院应当裁定无效，追回该项财产，必要时可根据《民事诉讼法》第102条、104条的规定对法定代表人、上级主管部门负责人及其他直接负责人进行处罚。

282五、债权人会议（一）债权人会议的法律性质债权人会议是指由全体债权人组成的代表全体债权人利益的参加破产程序的意思表示机关。破产程序的主要目的在于确保每个债权人得到公平清偿，每个债权人均可参加破产程序。由于各债权人要求不一，为保障程序顺利进行，法律专门设立一个代表全体债权人利益的机构，即债权人会议。债权人会议是实现债权人利益的自治团体，是债权人参加破产程序的基本形式。债权人会议在破产程序中有独立的意思表示能力。但债权人会议不是民事主体，没有诉讼能力。

283（二）债权人会议的组成债权人依法申报债权后，成为债权人会议的成员，获得出席会议的权利。但是，在第一次债权人会议做出确认债权的决议后，未获确认的债权人，在未经人民法院裁定确认的情况下，不再享有出席会议的权利。有担保的债权人在已经行使优先受偿权并获得足额清偿的情况下，也不得出席债权人会议。

284（二）债权人会议的组成债权人会议的成员可分为有表决权的债权人和无表决权的债权人。有表决权的债权人是指有权出席债权人会议和发表意见，并有权对债权人会议议决事项投票表达意见的债权人。无表决权的债权人是指有权出席债权人会议和发表意见，但无权对债权人会议议决事项投票表达意见的债权人。根据有关规定，债权人会议主席由人民法院在参加债权人会议的有表决权的债权人中指定。债权人会议主席的职权主要是主持债权人会议和召集债权人会议。

285（三）债权人会议的职权根据我国《企业破产法》第15条的规定，债权人会议的职权有：（1）审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额。。（2）讨论通过和解协议的草案。（3）讨论通过破产财产的处理和分配方案。

286（四）债权人会议的召开1．债权人会议的召集人。第一次债权人会议由法院负责召集，除第一次债权人会议及法院认为有必要召开债权人会议时由法院自己作为召集人召开债权人会议外，一般债权人会议均由债权人会议主席负责召集。2．第一次债权人会议。第一次债权人会议由人民法院负责召集，应当在债权申报期限届满后15日内召开。

287（四）债权人会议的召开3．以后的债权人会议。第一次债权人会议后，有下列原因可随时召开债权人会议：（1）人民法院或债权人会议主席认为必要时可召开债权人会议。（2）清算组要求召开债权人会议时，应当召开债权人会议。（3）占无财产担保总额的四分之一以上的债权人要求召开债权人会议时，应当召开。

288（五）债权人会议的决议程序1．债权人会议的决议方式。债权人会议的决议是指债权人会议在职权范围内，对议决事项经过讨论，由出席会议的有表决权的债权人通过表决而形成的决议。债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的半数以上。但是，通过和解协议草案的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过且其代表的债权额必须占无财产担保债权总额的三分之二以上。

289（五）债权人会议的决议程序2．债权人会议决议的效力。债权人会议决议对全体债权人均具有约束力。不论债权人是否出席会议，是否参加表决，也不论对债权人会议决议是否赞同，只要决议一经合法通过，全体债权人均应受其约束。3．对债权人会议决议的异议。债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议做出决议后7日内提请法院裁决。

290六、破产和解和整顿（一）和解的概念和特征和解是指具备破产能力的债务人为避免破产清算和债权人会议达成中止破产程序进行的协议，以及围绕该协议履行而设置的一种法律制度。我国将和解和整顿合并为一个程序，也就是说，破产案件受理后，先申请整顿然后开始和解，和解协议通过后即开始整顿。没有达成和解协议，整顿不能进行；没有整顿的申请和措施，和解不能开始，也难以实现协议的内容，两者互为条件，相互依存。

291（一）和解的概念和特征破产和解制度具有以下特征：1.和解的功能或目的是防止或者避免适用破产清算程序。2.由债务人提出和解的请求。3.债务人与债权人会议达成和解协议。4.和解程序受法定机关监督。

292（二）整顿的概念和要求整顿是指债权人提出破产申请，法院受理后，被申请破产企业的上级部门为挽救和振兴该企业，向法院提出整顿申请，按照对该企业的整顿计划和方案进行整顿，使企业走出困境，恢复活力，获得重生的一种法律制度。整顿程序应当符合下列要求：整顿由上级主管部门负责；整顿措施应针对企业的实际情况制定；整顿方案应当经过职工代表大会的讨论；整顿情况应当向职工代表大会报告并听取意见；整顿应当向债权人会议和人民法院报告并接受监督。整顿的期限最多不超过两年，具体期限有债权人和债务人协商确定。

293（三）和解程序（1）债权人已经提出破产申请并为人民法院受理。（2）有债务人的上级主管部门在破产案件受理后3个月内提出整顿申请，并向人民法院、债权人会议提交整顿方案。（3）债务人向债权人会议提出和解协议草案。（4）债权人会议通过和解协议草案并经人民法院认可。和解程序基于债务人向法院提出申请而开始。

294（四）和解协议的法律效果和解协议成立和生效后，产生如下的法律后果：（1）中止破产程序。（2）对债务人的效力。（3）对债权人的效力。（4）和解协议没有强制执行效力。

295（五）和解与整顿的终结根据法律规定，和解与整顿终结的原因主要有：（1）企业恢复了偿债能力。（2）和解或整顿期满时，企业若没有恢复偿债能力，法院应当终结和解或整顿程序，宣告该企业破产。（3）在整顿期间，企业有下列情形之一时，经法院裁定，可终结企业的整顿，宣告破产：①不执行和解协议。②财务状况继续恶化，债权人会议申请终结整顿的。③有《企业破产法》第35条所列的行为。

296七、破产宣告（一）破产宣告的概念破产宣告是指受理破产案件的人民法院，依法审查并宣布债务人破产的司法审判行为。破产宣告的法律特征有三点：（1）破产宣告只适用于不能清偿到期债务的债务人；（2）破产宣告只能由法院依法做出；（3）破产宣告是破产清算开始的标志。

297（二）破产宣告的依据根据《企业破产法》第23条规定：全民所有制企业有下列情形之一的，由人民法院裁定，宣告企业破产：1.企业不能清偿到期债务。2.企业破产整顿提前终结。。3.企业不能执行和解协议，即企业在整顿期满时，不能按照和解协议规定的条件清偿债务。法院宣告债务人破产，应公开进行，并应当通知债权人、债务人到庭，当庭宣布裁定。拒不到庭的，不影响裁定的效力。

298（二）破产宣告的依据在法院宣告破产后，还必须履行下列程序：（1）通知有关单位和人员；（2）指定留守人员。（3）成立清算组。（4）重新登记债权，这里专指企业整顿期满仍需宣告破产的，按《破产法》第9条的规定重新登记债权。

299（三）破产宣告的效力破产宣告后，债务人、债权人和其他利害关系人便会产生一系列的法律效果。1．破产宣告对债务人所产生的效力对债务人主体资格的限制效力。对债务人财产的效力。对破产人已为法律行为的效力。对破产人已为不当行为的效力。破产企业的法定代表人在向清算组办理移交手续前，应负责保管本企业的财产、账册、文书、资料等。

300（三）破产宣告的效力2．破产宣告对债权人的效力（1）破产宣告使无财产担保的债权人成为破产债权人。（2）有财产担保的债权人在破产宣告后，可以直接通过清算组就担保物行使优先受偿的权利，无需征得法院同意。（3）破产债权人未到期的债权，在减去未到期的利息后，视为已到期。（4）计息的债权，其利息计算至破产宣告之日止。

301（三）破产宣告的效力3．破产宣告对第三人的效力包括：（1）破产企业的债务人和财产持有人只能向清算组清偿债务或交付财产。（2）破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。（3）与破产企业组成法人型或合伙型联营体的第三人应退回破产企业投入的财产及其收益，或在不能实物退回时应经清算组同意予以转让，第三人在同等条件下有优先购买权

302八、破产清算（一）破产清算组的概念和性质破产清算组是指破产宣告后依法成立的，接管破产企业，负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，并在法院的指挥和监督下总管破产清算事务的专门机构。清算组是法院指定的管理、变价和分配破产财产的一种临时性组织，随破产程序的终结而解散。清算组依破产法的规定行使权利承担义务，以自己的名义执行破产清算事务，对法院负责，受债权人会议监督，在破产程序中具有独立的地位。

303（二）清算组成员的选任清算组由人民法院指定产生。人民法院应当在破产宣告后15日内成立破产清算组，接管破产企业。清算组成员由人民法院会商同级人民政府从企业上级主管部门、发展改革委员会、财政、工商、审计、税务、物价、劳动、人事等部门中用公函指定。一经指定，有关单位和有关人员不得借故推脱或擅离职守。确因特殊情况不能执行职务的人民法院可以另行指定。清算组组长由人民法院指定。清算组可以聘任一定数量的会计师及其他有关人员。

304（三）清算组职责清算组的职责主要包括以下几项内容。（1）接管破产企业。（2）保管和清理破产财产，编制财产明细表和资产负债表，编制债权债务清册，组织破产财产的评估、拍卖、变现。（3）为清算目的，继续破产企业的营业。（4）依法进行必要的民事活动和诉讼活动。（5）变价和分配破产财产。（6）向法院负责并报告工作。

305（四）破产程序的终结破产程序的终结，又称破产程序的终止，是指在破产程序因法定事由的发生，由法院裁定结束破产程序。破产程序终结的法定原因有四个：（1）企业经过整顿，能够按照和解协议清偿债务的。（2）破产财产不足支付破产费用的。（3）破产财产分配完毕。（4）有《企业破产法》规定的不予宣告破产的法定事由。

306第三节破产实体法一、破产财产二、取回权三、破产债权四、别除权五、破产抵消权六、破产费用七、破产分配八、破产犯罪

307一、破产财产（一）破产财产的概念和特征破产财产是指破产宣告时至破产终结期间，由清算组占有、支配并用于破产分配的破产人的全部财产的总和。破产财产具有以下几个特征：（1）破产财产必须是破产人用于清偿债务的财产。（2）破产财产是能够用于破产分配的财产。（3）破产财产受清算组的占有和支配。（4）破产财产是法律明文规定范围内的财产。

308（二）破产财产的范围破产财产包括：（1）宣告破产时破产企业所有的或者经营管理的全部财产。（2）破产企业在破产宣告时至破产程序终结前所取得的财产。（3）担保物的价款超过其担保的债务数额的,超过部分属于破产财产。（4）应当由破产企业行使的其他财产权利。

309（二）破产财产的范围下列财产不得列入破产财产，包括：（1）国有破产企业兴办的社会公益事业，如学校、医院等。（2）破产企业内的社团经费及其拥有的财产。（3）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产。（4）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外。（5）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物。

310（二）破产财产的范围（6）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外。（7）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。（8）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产。（9）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产。（10）所有权专属于国家且不得转让的财产。

311二、取回权（一）取回权的概念取回权是指当清算组织接管的破产人的财产中存在不属于破产财产的其他人的财产时，该财产的权利人享有的不依破产程序而取回的权利。这是一种民事实体法上的请求权，来源于民法上的返还请求权。取回权具有以下特征：（1）取回权的标的物非属于破产人所有而是取回权人自己的财产。（2）取回权的标的物须为现实存在之物。（3）取回权的行使须以破产管理人为相对人。（4）取回权是不依破产程序受偿的权利。

312（一）取回权的概念破产法上的取回权产生的基础是财产所有权。一般可不依破产程序而直接向清算组织要求取回。但当清算组否认或其他人有异议时。取回权人应以清算组为相对人提起诉讼，请求法院确认其权利，并责令清算组交付标的物。但若破产人在破产宣告前已将此物转让第三人或因债务人原因致使标的物毁损灭失的，取回权人不能行使取回权，而只能要求赔偿，此时，取回权转化为破产债权。

313（二）取回权的范围破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算人取回。主要包括以下两项：1．合法占有的他人财产。2．不法占有的他人财产。

314（三）取回权的行使破产宣告后，破产程序终结前，取回权人得随时向清算组请求取回财产。清算组收到取回权人的请求后，一经证明属实，即应予以返还。取回权标的物应当原物返还（原物取回权）。取回权标的物因已经处分或者毁损灭失而不能原物返还的，应当折价返还（赔偿取回权）。在后一种情况下，折价款应随时全额支付，而不得被当作破产债权纳入破产分配。清算组在处理以取回权为由提出的给付请求时，如果认为请求人缺乏权利根据，可以拒绝给付。由此发生的争议，可以由请求人提请受理破产案件的人民法院审理和裁决。

315三、破产债权（一）破产债权的概念破产债权是指破产宣告前成立的，对破产人享有的，必须通过破产程序受偿的财产请求权。破产债权有以下特征：（1）破产债权是对人请求权，即只能向清算组要求清偿。（2）破产债权成立于破产宣告前。（3）破产债权是财产请求权。（4）破产债权是可以强制执行的请求权。（5）破产债权是不享有优先受偿权的债权。

316（二）破产债权人享有破产债权并依照破产程序行使权利的请求人，为破产债权人。破产债权人享有破产债权，并可以参与破产程序。破产债权人在破产程序中主要享有以下权利：（1）出席债权人会议。（2）在债权人会议上发表意见和参加表决。（3）受领破产分配。（4）对债务人（破产人）、清算人实施的影响破产债权人利益的行为提出异议。（5）对债权人会议的决议提出异议。

317（三）破产债权的范围破产债权的范围包括：（1）破产宣告前成立的无财产担保的债权。（2）有财产担保而未能受优先清偿的债权。（3）附期限的债权。（4）附条件的债权。

318（三）破产债权的范围（5）连带债务人的求偿权。（6）保证人或连带债务人破产时的保证债权或负连带责任的债权。（7）票据追索权。（8）票据上的债务人对持票人清偿债务以后，享有代位追索权。（9）因解除破产企业未履行的合同所发生的损害赔偿请求权。

319（三）破产债权的范围以下几类债权不得列入破产债权：（1）债权人参加破产程序的费用。（2）破产宣告后的债权利息。（3）对破产企业的罚款与罚金。（4）超过诉讼时效期间的请求权。（5）其他不得成为破产债权的情形。

320四、别除权（一）别除权的概念和特征别除权是指基于担保物权而不依破产程序就破产企业的特定财产优先受偿的权利。别除权具有以下法律特征：（1）别除权是对属于破产企业的财产享有的权利。（2）别除权是就特定财产优先受偿的权利。（3）别除权是不依破产程序受偿的权利。（4）别除权是破产宣告前成立的有财产担保的债权。（5）别除权的基础权利能够有效对抗第三人。我国称别除权为“有财产担保的债权”。

321（二）别除权的行使别除权是一种不依破产程序而行使的权利。别除权人可依其别除权所根据的物权效力，直接于破产程序外行使其权利。当别除权人行使别除权后，未能受清偿的债权部分，以及别除权人放弃优先受偿权的，可以以破产债权依破产程序行使权利。别除权标的物因不归于别除权人原因消灭的，亦通过破产债权方式受偿。

322（二）别除权的行使债权人在破产程序中享有和行使别除权，需要具备以下条件：（1）债权和担保权合法成立和生效。（2）债权和担保权符合破产法的规定。（3）债权已依法申报并获得确认。

323五．破产抵销权（一）破产抵销权的概念和特征破产抵销权是指破产债权人在破产宣告时，对破产企业负有债务，不论其债权同所负债务的种类是否相同，也不论其债权是否已到清偿期，均有用破产债权抵销其所负债务的权利。

324（一）破产抵销权的概念和特征破产抵销权源于民法上的抵销权，但同时又不同于民法上的抵销权，具有独特的特征：（1）行使抵销权的主体只能是破产债权人。只要互负债务的双方当事人均可主张抵销。（2）用来抵销的债权不受种类和期限的限制。（3）用来抵销债务的债权必须是破产债权。如是破产宣告后成立的债权或虽成立于破产宣告前但不能作为破产债权的债权，不得用来抵销债权人对债务人所负的债务。

325（二）破产抵销权的适用范围符合民法上抵销条件的债权，自然可以抵销。但即使不完全符合，仍可以抵销，主要有三种情形：（1）给付种类不相同的债务的抵销，经过换价和评估后，仍可以抵销。（2）附期限而未到期的债权，在减去和扣除相应的利息后，可相互抵销。（3）附停止条件的债权，不允许直接抵销，清算组应将抵销额提存，在破产分配终结前，条件成就的，债权人可请求清算组交付已提存的抵销额。若条件未成就则将提存抵销额重新计入破产财产以作最后分配。

326（二）破产抵销权的适用范围（4）附解除条件的债权，原则上可以抵销，但债权人必须对抵销额提供担保，或由清算组提存抵销额，视债权所附条件在破产财产最终分配前是否成就而作相应处理。

327（二）破产抵销权的适用范围法律规定下列情况不允许抵销：（1）破产债权人在破产宣告后，对破产人负有债务的，不得主张抵销。（2）破产债权人已知破产人停止支付或破产申请的事实，而对破产人负担的债务，不得抵销。（3）债权人在破产宣告之后，取得的他人对破产人的破产债权，不得抵销。（4）破产人的债务人在破产宣告前，已知破产人有停止支付或有破产申请的情况，而对破产人取得的债权，不得抵销。

328（三）破产抵销权的行使破产债权人行使抵销权，应以清算组为相对人。破产债权人向清算组做出抵销其对破产人所负债务的意思表示，是否发生抵销的效果，有赖于清算组的认可。清算组对破产债权人行使抵销权有异议的，通过诉讼予以解决。破产债权人行使抵销权，应当在破产清算前为之，即应在破产宣告后至破产财产最终分配前的期间进行抵销。在破产终结后不可能产生抵销，同时破产债权人行使抵销权，应当依法申报债权。破产债权人主张抵销时，对等额内的债权债务因抵销而消灭，超过抵销债务额以外的债务，不因抵销行为而消灭。

329六、破产费用（一）破产费用的范围破产费用是为破产程序的顺利进行以及破产财产的管理、估价、清理、变卖和分配而必须支付的、由破产财产优先拨付的费用。构成破产费用须满足两项条件：第一，费用必须是在破产程序进行中支付的费用；第二，破产费用的支付是为了债权人的共同利益，而不是为个别债权人的利益。这些费用包括清算组进行必要的民事活动所产生的债务，破产宣告后因对破产财产无因管理所产生的债务及破产宣告后因破产财产不当得利所发生的债务等。

330（一）破产费用的范围破产费用的范围主要有以下三类：（1）破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用。（2）破产案件的诉讼费用。（3）为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。

331（二）破产费用的优先清偿破产费用请求权属于财产请求权，其受偿的责任财产为破产财产。法律规定，破产费用从破产财产中优先拨付，由清算组从破产财产中支付。破产财产优先拨付破产费用后，才能按法定顺序清偿其他财产请求权。破产费用可以随时支付，如果破产财产不足以清偿破产费用，人民法院可根据清算组的申请裁定终结破产程序。

332七．破产分配（一）破产分配的概念破产分配，又称为破产财产的分配，是清算组将破产财产按照法定顺序并经债权人会议通过的分配方案，对全体破产债权人进行平等清偿的程序。破产分配的概念包含以下含义：（1）财产分配方案由清算组负责制定、实施。（2）破产财产分配方案由债权人会议讨论通过。（3）破产财产分配方案须经人民法院裁定才能执行。

333（二）破产分配的顺序破产财产优先拨付破产费用后，按以下顺序清偿：破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；破产企业所欠税款；破产债权。这三种请求权的受偿，后于破产费用。

334八、破产犯罪（一）破产犯罪的概念和特征破产犯罪是指在破产程序开始前一定期间内或者破产程序开始后实施的，妨碍破产程序公正、顺利进行的，情节严重而应受刑法处罚的行为。破产犯罪具有以下特征：（1）犯罪主体包括债务人和作为企业法人董事、经理的准债务人以及破产债权人和破产程序的其他参与人，但以债务人为主。（2）破产犯罪的主观方面，既有故意行为，又有过失行为。（3）破产犯罪的行为主要是积极的作为行为，也有的是以消极的不作为行为作为构成要件。行为侵犯的对象主要是债权人的利益和破产程序公平、顺利进行的秩序，有的两者兼有。（4）破产犯罪的刑罚既有自由刑，也有财产刑，但以自由刑为主。

335（二）我国法律法规对破产犯罪的规定我国《企业破产法》第41条规定，破产企业有第35条所列行为之一的，对破产企业的法定代表人和直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第42条规定，破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的，依照刑法的规定追究刑事责任。《企业破产法》和《中华人民共和国刑法》规定了两个相关的犯罪，即“徇私舞弊造成破产、亏损罪”和“妨碍清算罪”。

336第九章结束

337经济法与电子商务法

338第二编商法第十章合同法第一节合同概述第二节合同的订立第三节合同的履行第四节合同的变更与转让第五节合同的终止第六节合同责任

339第一节合同概述一、合同的概念和特征二、合同的分类三、合同法律关系四、合同法的基本原则

340一、合同的概念和特征合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

341一、合同的概念和特征合同具有以下特征：1．合同是一种民事法律行为。2．合同是两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为。3．合同是以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。4．合同是由平等主体的自然人、法人或其他组织订立的。

342二、合同的分类（一）单务合同与双务合同根据合同当事人是否互负义务，合同可分为单务合同和双务合同。双务合同是指当事人一方负有给付义务，另一方负担对待给付义务的合同，也可以说是当事人互负对待给付义务的合同。单务合同是当事人一方负给付义务，另一方只享有权利的合同，如赠与等合同。单务合同与双务合同的区别在于：（1）双务合同适用同时履行抗辩权，单务合同不适用。（2）风险负担不同。（3）违约的后果不同。

343（二）有偿合同与无偿合同根据当事人取得利益是否支付相应代价，合同可分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是指当事人取得利益须支付相应代价的合同，如买卖合同、租赁合同等。无偿合同是指当事人取得利益不必向对方支付相应代价，如赠与合同。有偿合同与无偿合同的区分在于：（1）责任的轻重不同。（2）主体要求不同。（3）可否行使撤销权不同。（4）有无返还义务不同。

344（三）要式合同与非要式合同根据合同的成立是否必须采用特定的形式，合同可分为要式合同与非要式合同。要式合同是指法律或当事人要求必须具备特定形式的合同。特定形式包括书面、登记、公证等。非要式合同是指法律或当事人不要求必须具备特定形式的合同。要式与非要式合同的区别在于是否应以一定的形式作为合同生效的要件。

345（四）有名合同与无名合同根据法律是否设有规范并赋予一个特定名称，合同可分为有名合同与无名合同。有名合同又称典型合同，是指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。无名合同又称非典型合同，是指法律没有特别规定，也未赋予一定名称的合同。有名合同与无名合同区分的意义在于合同的法律适用不同。有名合同应直接适用《合同法》的规定。无名合同可适用《合同法》总则规定和与该合同相近似的有名合同的法律规定，并同时参照当事人的意思和目的处理。

346（五）诺成性合同与实践性合同根据合同成立是否以交付标的物为标准，合同可分为诺成性合同与实践性合同。诺成性合同是指当事人意思表示一致即成立的合同。实践性合同，又称要物合同，是指除当事人意思表示一致以外，还须交付标的物才能成立的合同。区分诺成性合同与实践性合同的意义在于，两者成立的要件与当事人的义务确定不同。合同成立的要件不同，是指诺成性合同仅以当事人意思表示一致为成立的要件，而实践性合同以当事人意思表示一致和交付标的物为成立的要件。当事人的义务确定不同，是指诺成性合同中，交付标的物为当事人的给付义务，违反该义务，产生违约责任，而在实践性合同中，交付标的物为先合同义务，违反该义务，产生缔约过失责任。

347（六）束己合同和涉他合同根据合同是否贯彻合同相对性原则，合同可分为束己合同和涉他合同。束己合同是指合同严格遵循合同相对性原则，合同只对合同当事人有约束力，合同的效力不涉及第三人。涉他合同是已突破合同相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同，包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。

348（六）束己合同和涉他合同为第三人利益的合同是指当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同。其特征是：（1）第三人不是缔约人，不需要在合同上签名或盖章，也不需要通过其代理人参与缔约。（2）合同只能给第三人设定权利，不得为其约定义务。（3）合同成立后，第三人可以接受该合同权利，也可以拒绝接受该权利。在第三人拒绝接受时，该权利归缔约人所有。

349（六）束己合同和涉他合同由第三人履行的合同是指合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权人履行合同义务的合同。其特征是：（1）第三人不是缔约人。（2）合同当事人的约定不得增加第三人的负担，合同实际上是以第三人既负的给付为标的。（3）该约定不约束该第三人，当第三人拒绝履行时，合同债务人负责履行。

350三、合同法律关系合同法律关系是指当事人因合同的订立、变更或消灭所产生的权利义务关系。合同法律关系是由主体、内容和客体三个要素构成。

351三、合同法律关系合同的主体又称为合同的当事人，是指在合同中享有权利，承担义务的人，包括债权人和债务人。债权人是合同关系中权利人，债务人是合同关系中的义务人。合同关系的主体具有特定性。合同当事人包括自然人、法人和其他非法人组织。自然人可分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。无民事行为能力人不能亲自订立合同，只能由其法定代理人代理其订立合同；限制民事行为能力人只能订立与其行为能力相适应的合同；其他合同由其法定代理人代理；完全民事行为能力人可以自行订立合同。法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

352三、合同法律关系合同的内容是指合同当事人享有的权利和承担的义务，即债权和债务。债权是债权人请求债务人为特定行为的权利。债务是指债务应向债权人为特定行为的义务。合同的客体又称为合同的标的，是只债权债务所指向的对象，即债务人的给付行为。

353四、合同法的基本原则合同法的基本原则，是指合同立法的指导思想及民事主体间合同关系所应遵循的基本方针和准则，是制定、解释、执行、和研究合同法的依据和出发点。1．意思自治原则。2．平等原则。3．公平原则。4．诚实信用原则。5．遵守法律和社会公共利益的原则。

354第二节合同的订立一、合同订立的一般程序二、合同订立的竞争程序三、合同的内容四、合同的形式五、合同订立的时间和地点六、格式条款合同及规制七、合同的效力

355一、合同订立的一般程序合同订立的程序即当事人双方相互为意思表示并就合同条款达成一致的过程，分为要约和承诺两个阶段。（一）要约1．要约的概念要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当内容具体确定，表明经受约人承诺，要约人即受该意思表示拘束。发出要约人称为要约人，接受要约人称为受要约人、相对人或承诺人。要约的意思表示必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束要约发出后，非依法律规定或受要约人的同意，不得变更、撤销要约的内容。

356（一）要约1．要约的概念要约必须具备以下要件：（1）要约必须由特定的当事人作出。（2）要约必须向相对人发出。（3）要约必须具有订立合同的目的。（4）要约的内容必须具体确定。（5）要约应表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

357（一）要约要约不同于要约邀请。要约邀请又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是当事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。要约与要约邀请的区别主要表现在：要约是当事人希望订立合同的意思表示，要约邀请是希望他人对自己提出订立合同的意思表示；要约包含合同的主要条款，要约邀请不包含合同的主要条款；要约中包含有当事人愿意接受要约拘束的意思，要约邀请不含有当事人愿意接受拘束的意思。

358（一）要约2．要约的法律效力要约的法律效力又称要约的拘束力，是指要约的生效及对要约人、受要约人的拘束力。（1）要约生效的时间。（2）对要约人的拘束力。（3）对受要约人的拘束力。（4）要约的存续期间。

359（一）要约3．要约的撤回与撤销（1）要约的撤回。要约的撤回是指要约人在要约生效之前，要约人使要约不发生法律效力的行为。要约撤回的通知先于或同时与要约到达受约人，即产生撤回的效力。（2）要约的撤销。要约的撤销是指要约人在要约生效以后，将要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但在下列情况下，要约不得撤销：第一、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；第二、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

360（一）要约4．要约的失约要约失效即要约丧失法律效力。要约失效的原因主要有以下几种：（1）拒绝要约的通知到达要约人。（2）要约人依法撤销要约。（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。（5）要约人或受要约人死亡。

361（二）承诺1．承诺的概念与要件承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的要件包括：（1）承诺必须由受约人做出。（2）承诺必须向要约人发出。（3）承诺的内容应当与要约的内容一致。（4）承诺须在要约的存续期间内做出。（5）承诺的方式须符合要约规定。

362（二）承诺2．承诺的效力承诺生效时合同成立。关于承诺的生效时间也有发信主义和到达主义两种立法，我国《合同法》采用到达主义。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。

363（二）承诺3．承诺的迟到和延迟承诺须在要约的存续期间内做出。凡在要约的存续期间届满后承诺，是迟到的承诺，除要约人及时通知受约人该迟到的承诺仍然有效外，不能发生承诺的效力，应视为新要约。受约人在要约的存续期间内做出承诺，在正常情况下能够按时送达要约人，因传达故障等原因致使承诺迟到，是承诺迟延。

364（二）承诺4．承诺的撤回承诺的撤回是承诺人阻止或消灭承诺发生法律效力的意思表示。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

365二、合同订立的竞争程序合同订立的竞争程序可以通过招标投标，也可以通过拍卖。招标投标程序是由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在众多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。招标是招标人采取招标通知或招标公告的形式，向数人或公众发出的投标邀请。招标的法律性质为要约邀请。投标是投标人按照投标文件的要求，向招标人提出报价的行为。投标的法律性质为要约。招标人对有效标书进行评审，选择自己满意的投标人，决定其中标，即为定标。定标若是对投标的完全接受，即是承诺。

366二、合同订立的竞争程序拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给竞买人的买卖方式。拍卖广告的法律性质属要约邀请。竞买是以应价的方式向拍卖人做出应买的意思表示，其法律性质属于要约。拍定是拍卖人在竞买人的众多应价中选择最高者予以接受的意思表示，其法律性质属于承诺。拍卖人一旦拍定，拍卖合同即告成立。

367三、合同的内容合同的内容是指合同的条款，包括：1．当事人的名称或者姓名和住所。2．标的。3．数量和质量。4．价款或者报酬。5．履行的期限、地点和方式。6．违约责任。7．解决争议的方法。

368四、合同的形式合同的形式是指合同内容的表现形式。1．口头形式。口头形式是当事人以口头语言形式相互为意思表示而订立合同的形式，如当面交谈、电话联系等。2．书面形式。书面形式是指以合同书、信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。3．默示形式。默示形式指合同当事人以一定的行为表明合同内容的形式。

369五、合同订立的时间和地点1．合同成立时间。合同成立的时间取决于承诺实际生效的时间。承诺生效之时为合同成立之时。2．合同成立地点。承诺生效的地点是合同成立的地点。

370六、格式条款合同及规制格式条款合同又称为定式合同，是指当事人为了重复使用而预先拟定的合同，其特点主要体现在以下方面：1．不可排除法定条款的效力。2．免责条款的提示和说明义务。3．非格式条款优先适用原则。4．有利于相对人的解释原则。

371七、合同的效力合同的效力是指已成立的合同将对合同当事人及第三人产生的法律后果。（一）合同的生效要件已成立的合同要在当事人之间产生预期的法律后果，必须满足法定的生效要件。合同的生效要件包括：1．当事人订立合同时具有相应的民事行为能力。2．意思表示真实。3．不违反法律、法规及社会公共利益。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

372（二）合同的无效合同无效是指因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力。合同无效的原因主要有：（1）合同违反法律法规和社会公共利益；（2）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，损害国家利益的；（3）当事人恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同；（4）以合法形式掩盖非法目的的合同。

373（三）可变更、可撤销的合同可变更、可撤销的合同是指因意思表示瑕疵而经撤销权人请求，由法院或仲裁机构变更其内容或使其自始消灭的合同。下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（1）因重大误解订立的；（2）订立合同时显失公平的；（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

374（三）可变更、可撤销的合同可变更、可撤销的合同，当事人一方请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。但是，有下列情形之一的，撤销权消灭：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的。

375（三）可变更、可撤销的合同无效的合同或者被撤销的合同没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。当事人恶意串通损害国家、集体或第三人利益的，因此取得的财产应当收归国有或者返还集体、第三人。另外，合同无效或者被撤销的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

376（四）效力待定的合同效力待定的合同是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效与否，尚未确定，须经过补正方可生效，在一定的期限内不予补正则无效的合同。限制民事行为能力人订立的合同须经其法定代理人追认后才能有效。

377第三节合同的履行一、合同履行概述二、合同履行规则三、双务合同履行中的抗辩权四、合同的保全和担保

378一、合同履行概述合同的履行是指债务人按照合同的约定全面地、适当地完成其合同义务，使债权人的债权实现的行为，如交付约定的标的物、提供约定的服务、完成约定的工作并交付工作成果等。

379二、合同履行规则1．履行主体。合同履行主体是指履行债务和接受履行的人。2．履行标的。合同的履行标的，是指由债务人给付给债权人的对象包括物、货币、劳务、完成工作等。3．履行地点。履行地点，是债务人履行义务和债权人接受履行的地点。4．履行期限。履行期限是债务人履行义务和债权人接受履行的时间。5．履行方式。履行方式是指债务人履行义务的方法。

380三、双务合同履行中的抗辩权（一）同时履行抗辩权同时履行抗辩权是指双务合同的当事人没有先后履行顺序，一方在对方未为对待给付以前，可以拒绝履行自己债务的权利。同时履行抗辩权成立的条件包括：1．须由同一双务合同互负债务。2．须当事人履行合同没有先后顺序。3．对方未提出给付。同时履行抗辩权的行使，只是使对方的请求权延期，不具有消灭对方请求权的效力。因此，同时履行抗辩权属于延期的抗辩权。同时履行抗辩权的行使不影响向违约方主张违约责任。

381（二）不安抗辩权不安抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，先履行义务一方在后履行义务一方当事人的财产状况发生恶化而有难以对待给付之虞时，有权要求对方先为对待履行或提供担保，在对方未为对待履行或未提供担保时，有权中止合同而拒绝自己的履行。不安抗辩权成立的要件包括：1．一方有先为给付的义务。2．有难为给付之状况。3．对方未提供担保。不安抗辩权人行使不安抗辩权时，应当及时通知对方，并负有证明对方丧失或可能丧失履行能力的证据。如果没有确切证据而中止履行的，应当负违约责任。

382（二）不安抗辩权不安抗辩权的效力包括：（1）在后履行义务人提供适当担保前，先履行义务人可以中止履行合同。（2）如果后履行义务人对履行合同提供了适当担保，则不安抗辩权即归于消灭，先履行义务人应恢复履行。（3）在先履行义务人中止履行后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

383（三）先履行抗辩权先履行抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。先履行抗辩权的成立要件包括：（1）双方因同一合同互负债务；（2）债务有先后履行顺序；（3）先履行一方未为先给付义务。

384四、合同的保全和担保（一）合同的保全合同的保全是指债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。合同的保全是债对第三人的效力，属于债的对外效力。合同的保全方式有两种，一是债权人的代位权；一是债权人的撤销权。前者为保持债务人的财产而设的，后者为恢复债务人的财产而设。合同的保全制度对于保障债权实现具有积极预防的作用。

385（一）合同的保全1．债权人的代位权债权人的代位权是指债权人于债务人不积极行使自己的权利而危及债权人债权实现时，得以自己的名义代替债务人直接向第三人行使权利的权利，即债权人以自己名义行使债务人权利的权利。债权人的代位权的成立要件包括：（1）债权人与债务人之间须存在合法的债权债务关系。（2）债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成损害。（3）债务人的债权已到期。（4）须债务人的债权是非专属于债务人自身的债权。

386（一）合同的保全代位权行使的效力，涉及到三方当事人，即债权人，债务人，第三人。（1）对债务人的效力。（2）对债权人的效力。（3）对第三人的效力。

387（一）合同的保全2．债权人的撤销权债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人于债务人实施的减少其财产的行为危及债权人债权实现时，有请求法院撤销其行为的权利，即请求撤销债务人行为的权利。因债权人行使撤销权撤销的是债务人与第三人之间的行为，因此，撤销权涉及到第三人，也属于债的对外效力债权人撤销权的成立要件，因债务人所为的行为是无偿或有偿而有不同。若为无偿行为，只需具备客观要件；若为有偿行为，须同时具备客观要件与主观要件。

388（一）合同的保全（1）客观要件即债务人客观上实施了一定的危害债权人债权的行为，理论上称诈害行为。构成诈害行为，须符合以下条件：首先债务人实施了法律上的处分行为。其次，债务人的处分行为必须以财产为标的。（2）主观要件。主观要件只在债务人有偿处分财产的情况下需要具备。在债务人无偿处分财产的情况下，只需具备客观要件。

389（一）合同的保全债权人的撤销权行使的范围以其债权为限。债权人行使撤销权后，对债权人、债务人、第三人都发生效力。（1）对债务人的效力。（2）对受益人的效力。（3）对债权人的效力。

390（二）合同的担保合同的担保是指依照法律的规定或当事人的约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。合同担保的方式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。1．保证保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。

391（二）合同的担保保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证责任的协议。保证合同的当事人是保证人和债权人，债务人不是保证合同的当事人。保证人是为债务人履行债务提供担保的人。保证人必须是主合同债权人、债务人以外的第三人。第三人作保证人应具有一定的资格：（1）国家机关不能作担保人。（2）公益性事业单位不能作为担保人。（3）企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因，不宜充当保证人。

392（二）合同的担保1．保证保证合同的内容一般应包括：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。

393（二）合同的担保保证担保的范围，即保证债务的范围。保证的方式有两种，即一般保证与连带责任保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。保证生效后，在主债务人不履行债务时，债权人享有请求保证人承担保证责任的权利。

394（二）合同的担保债权人请求保证人承担保证责任的期间，有约定时从约定；无约定时，依《担保法》第25条、26条的规定，保证期限为主债务履行期限届满之日起6个月。保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还，此为保证人追偿权。保证人的追偿权一般在保证人承担保证责任后才能发生和行使，但为保证保证人在履行保证债务后能够实现追偿的权利，法律规定了保证人在一定条件下可事先行使追偿权。

395（二）合同的担保在下列情况下，保证人的保证责任免除或消灭：（1）主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的。（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。（3）保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人同意的。（4）债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，除当事人另有约定外，如果加重债务人的债务，保证人对加重部分不再承担保证责任。

396（二）合同的担保（5）在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带责任保证的情况下，保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。（6）在同一债权即有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。（7）保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。（8）主债务消灭，保证债务消灭。

397（二）合同的担保2．定金定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律或者当事双方的约定，由当事人一方在合同订立时或订立后，在合同履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。定金有以下分类：（1）成约定金，即以定金的交付作为合同成立条件的定金；（2）证约定金，即以定金的交付作为合同成立的证明；

398（二）合同的担保（3）违约定金，即以定金作为不履行合同的赔偿；（4）解约定金，即交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同；（5）立约定金，即为保证将来正式订立合同的定金。

399（二）合同的担保定金的成立必须有书面合同，定金合同从实际交付定金之日起生效。定金具有实践性，只有设立定金的合意，而无定金的实际交付，定金合同不生效。定金合同是主合同的从合同，其成立以主合同的存在为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同不成立，主合同因解除或其它原因消灭时，定金合同也消灭。

400（二）合同的担保定金具有以下效力：（1）说明主合同的存在。一般情况下，定金的交付说明当事人之间存在主合同关系。（2）定金罚则功能。因当事人一方的过错不履行债务时，给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金，收受定金的一方，应当双倍返还定金。（3）定金具有预先给付的功能。《合同法》第116条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可选择适用违约金或定金条款。

401第四节合同的变更与转让一、合同的变更二、合同的转让

402一、合同的变更（一）合同变更的概念和特征合同的变更有广义和狭义之分。广义的合同变更包括合同主体的变更和合同内容的变更，狭义的合同变更指合同主体不变，合同内容的发生变化。狭义的合同变更具有以下特征：1．合同变更须以有效成立的合同关系为前提。2．合同变更的对象是合同的内容。3．合同变更因一定的法律事实而发生。

403（二）合同变更的效力合同一经变更即产生以下法律效力：（1）合同变更部分发生债权债务关系消灭的后果，原合同未变更部分仍继续有效。（2）合同变更仅对未履行部分发生法律效力，对已履行部分没有溯及力，当事人不得主张已履行完毕的债务关系按变更后的内容重新履行。

404二、合同的转让合同的转让是指合同的内容不变，合同的主体发生变更。合同的转让包括债权让与、债务承担和债的概括承受三种类型。

405（一）债权让与1．债权让与的概念和特征债权让与是合同的权利主体的变更。即不改变合同的内容，债权人通过第三人订立合同的方式将债权移转给第三人享有的法律行为。债权人为转让人，第三人为受让人。债权让与具有以下特征：（1）债权让与具有非要式性。（2）债权让与的对象是可转让的债权。（3）债权让与是处分行为。

406（一）债权让与债权让与，一般应具备以下条件：（1）须有有效的债权存在。有效的债权存在是债权让与的前提。（2）须让与的债权具有可让与性。（3）让与人与受让人须就合同债权的转让达成合意，并且不违反法律的有关规定。（4）须通知债务人。

407（一）债权让与3．债权让与的法律效力债权让与有效成立以后，即在让与人、受让人和债务人之间发生一定的法律效果。其中，让与人与受让人之间的效力，称为内部效力；债权让与对债务人的效力，称为外部效力。债权让与的内部效力包括：（1）法律地位的取代。（2）从权利随主债权移转。（3）让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使债权所必要的一切情况。（4）让与人对其让与的债权应负瑕疵担保义务。

408（一）债权让与债权让与的外部效力包括：（1）债务人应向受让人履行债务。（2）债务人对原债权人的抗辩权得向受让人为之。（3）债务人得以其债权与让与的债权抵销。

409（二）债务承担1．债务承担的概念和特征债务承担是债的义务主体的变更。即不改变债的内容，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地移转给第三人承担的行为。债务承担具有以下特征：（1）债务承担是通过第三人与债权人或债务人订立转让合同，使第三人承受债务或加入到债的关系中成为债务人。（2）债务承担中转让的债务应是可转让的债务。

410（二）债务承担2．债务承担的种类依承担后原债务人是否免责为标准，债务承担可分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是指第三人取代原债务人地位而承受全部债务，原债务人脱离债的关系的一种债务承担方式。并存的债务承担是指原债务人不脱离债的关系，由第三人加入到债的关系中，与债务人共同承担债务的一种债务承担方式。

411（二）债务承担3．债务承担的条件（1）须存在有效的债务。（2）须债务具有可移转性。（3）须第三人与债权人或者债务人就债务移转达成合意。（4）须经债权人同意。

412（二）债务承担4．债务承担的法律效力（1）第三人作为债务人法律地位的产生。（2）原债务人享有的抗辩权随债务转让而移转。（3）从属于主债务的从债务一并移转。

413（三）债的概括承受债的概括承受又称为债权债务概括移转，是指债的当事人一方将自己的权利义务一并移转给第三人，由第三人概括承受的法律制度。债的概括承受包括：1．合同承受。2．法定的概括承受。

414第五节合同的终止一、清偿二、合同解除三、抵销四、提存五、免除六、混同

415第五节合同的终止合同的终止，是指合同当事人双方间的权利义务关系不存在。有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

416一、清偿清偿是指债务人依照法律规定或者合同约定完成义务的行为。清偿是债的消灭的主要原因。依法律规定或合同的约定，清偿可由第三人进行。代为清偿并非在一切情况下都适用，必须符合一定的条件。但专属于债务人的债务，不得代为清偿。

417二、合同解除（一）合同解除概述合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或在将来消灭的行为。根据合同解除的条件是否由法律直接规定，合同解除可分为法定解除和约定解除。合同解除的条件由法律直接加以规定的，为法定解除。约定解除是当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。其中，保留解除权的合意，称为解约条款。

418（一）合同解除概述根据解除权人行使解除权是否经对方同意，可分为单方解除和协议解除。单方解除是指解除权人行使解除权将合同解除的行为，不必经对方当事人的同意，只要解除权人将解除合同的意思表直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。协议解除是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。

419（二）合同解除的条件1．法定解除的条件法定解除有以下几种情形：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的。（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。（5）法律规定的其他情形。

420（二）合同解除的条件2．约定解除的条件约定解除是当事人以合同形式约定为一方或双方保留解除权。因此，约定解除应有解约条款，即保留解除权的合意。约定解除应符合要约和承诺的规则。

421（二）合同解除的条件3．合同解除的程序合同解除，须经过一定的程序，解除的程序有协议解除的程序、行使解除权的程序。协议解除的程序是当事人双方经过协商一致，将合同解除的程序。协议解除采用合同的方式。行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提。所谓解除权是合同当事人可以将合同解除权利。解除权是一种形成权，不需要对方当事人的同意，只需解除权人单方的意思表示，就可以将合同解除。

422（二）合同解除的条件4．合同解除的效果合同解除产生合同关系消灭的法律后果，具体表现在：（1）合同解除，消灭合同当事人的债权债务关系。尚未履行的，终止履行。（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、返还不当得利。（3）合同解除不影响当事人请求赔偿损失的权利。（4）合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力。

423三、抵销抵销是指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。抵销依其产生的根据不同，可分为法定抵销和合意抵销两种。法定抵销由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销的效力。合意抵销是按照当事人双方的合意所为的抵销。

424三、抵销法定抵销应具备以下要件：（1）必须是双方当事人互负债务，互享债权。双方互负债务，必须其给付的标的物的种类、品质相同。（2）必须是双方债务均已届清偿期。（3）必须是依债务的性质可以抵销。（4）抵销使双方对等数额的债务消灭。

425四、提存提存是指由于债权人的原因而无法向其交付标的物时，债务人得将该标的物交给提存部门而消灭债的制度。提存的主体，又称提存的当事人，包括提存人、债权人（提存受领人）、提存部门。债务人即提存人，债权人即提存受领人；提存部门为公证机关。提存的标的，为债务人依约定应当交付的标的物。提存的标的必须与合同标的相符，否则就是违约，而非提存。提存的标的物应适于提存。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。此外，作为提存的标的物，应当限于动产。

426（一）提存的原因有下列情形之一，债务人难以履行债务的，可以将标的物提存：（1）债权人无正当理由拒绝受领。即指债权人客观上能够受领而不受领。（2）债权人下落不明。债权人下落不明包括债权人不清、地址不详、债权人失踪又无代管人等情况。（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人。（4）法律规定的其他情形。

427（二）提存的效力标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

428五、免除免除是指债权人抛弃债权，从而全部或部分终止债权债务关系的单方行为。免除应由债权人向债务人以意思表示为之。免除是法律行为，因此，民法关于法律行为的规定适用于免除。免除为单独行为，自向债务人或其代理人表示后，即产生债务消灭的效果。因而，一旦债权人作出免除的意思表示，即不得撤回。免除的效力。免除发生债务全部或部分消灭的后果，附属于主债务的从债务随同消灭。但保证债务免除后，主债务并不消灭。

429六、混同混同是指债权债务同归一人，致使债权债务消灭的事实。债权债务的混同，由债权或债务的承受而产生。其承受包括概括承受与特定承受两种。概括承受是发生混同的主要原因。由特定承受而发生的混同，指债务人受让债权人的债权，债权人承受债务人的债务。债的关系因混同而消灭，但涉及第三人利益的除外。从属于主债权的从权利也因混同而消灭。

430第六节合同责任一、缔约过失责任二、违约责任

431一、缔约过失责任（一）缔约过失责任的概念及其构成要件缔约过失责任是指当事人于缔结合同之际具有过失，从而导致合同不成立、被确认无效或被撤销时，使对方当事人遭受损害而应承担的法律责任。缔约过失责任的构成要件包括：（1）缔约一方违反前契约义务。前契约义务一般包括协助义务、保护义务、告知义务、保密义务及其他依诚实信用原则而产生的义务。（2）相对方受有损失。（3）违反前契约义务者有过错。（4）违反前契约义务与损失之间有因果关系。

432（二）缔约过失责任的适用范围当事人在订立合同过程中有下列行为之一，给对方造成损失，应承担缔约过失责任。（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）违反保密义务；（4）因当事人一方的过错，致使合同无效或被撤销的；（5）其他违背诚实信用原则的行为。

433（三）缔约过失责任的赔偿范围缔约过失责任赔偿范围限于有过失的一方当事人给对方当事人因信赖合同有效成立而造成的损失，即信赖利益的损失。主要是指为缔约而支出的各种费用损失及因相信合同成立而受到的其它损失。但信赖利益的损失不应包括因合同的成立和生效所获得的各种利益损失。

434二、违约责任（一）违约责任的概念违约责任是指合同当事人违反合同义务应承担的民事责任。违约责任的归责原则是严格责任或称无过错责任原则，由此决定了违约责任的构成要件只有一项，即违约行为。违约责任与缔约过失责任的区别主要有：（1）违约责任以有效合同为前提，违反的是合同义务，缔约过失责任是基于合同不成立、无效或被撤销而产生的责任，违反的是先合同义务。

435（一）违约责任的概念（2）责任方式不同，缔约过失责任只有赔偿损失一种责任，违约责任形式有赔偿损失、支付违约金、实际履行等。（3）可否由当事人约定不同。（4）责任的构成要件不同。

436（二）违约行为类型（1）履行不能。（2）迟延履行。（3）不适当履行。（4）拒绝履行。

437（三）免责事由免责事由有以下几种类型：（1）不可抗力。（2）债权人有过错。（3）免责条款。

438（四）违约责任的方式违约责任的承担方式主要有以下几种。1．强制实际履行强制实际履行又叫继续履行，是指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式，强制实际履行应具备如下条件：（1）有违约行为存在；（2）必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；（3）必须是有继续履行合同的必要；（4）必须是债务履行仍有可能。

439（四）违约责任的方式当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情况之一的除外：（1）法律上或事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。

440（四）违约责任的方式2．违约金违约金是指当事人在合同中约定，在债务不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。违约金的性质依合同法的规定，应属于赔偿性违约金。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款，这些都体现了违约金的赔偿性。

441（四）违约责任的方式3．损害赔偿损害赔偿是指债务人不履行合同债务给债权人造成财产损失时，依法或依合同的规定应承担赔偿损失的责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合的约定，应当承担赔偿损失等违约责任。（1）损害赔偿的范围。（2）损害赔偿的限制。

442（四）违约责任的方式4．其他补救措施质量不符合合同约定的，当事人对违约责任没有约定或者约定不明确，依照法律规定仍不能确定的，受害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

443第十章结束

444经济法与电子商务法

445第二编商法第六章金融法第一节商业银行法第二节证券法第三节保险法第四节票据法

446第一节商业银行法一、商业银行法概述二、商业银行的设立、变更和终止三、商业银行的业务范围及业务规则四、商业银行的监管

447一、商业银行法概述（一）商业银行的概念和特征1．商业银行的概念商业银行是以金融资产和资产负债经营为对象，以利润最大化或股东收益最大化为主要目标，提供多样化服务的综合信用中介机构。商业银行是指依据本法和公司法的规定设立的吸收存款、发放贷款、办理结算业务的企业法人。2．商业银行的特点（1）商业银行是企业法人。（2）商业银行是金融企业。（3）商业银行是特殊的金融企业。

448（二）商业银行法商业银行法是规范和管理商业银行的规范性文件的总称。我国对于商业银行的立法是从改革开放以后开始的。1983年9月17日国务院颁布了《国务院关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定》，自此，形成了以中国人民银行为中心、各专业银行为主体、多种金融组织并存的格局。1993年12月25日国务院颁布了《国务院关于金融体制改革的决定》，将专业银行变更为国有商业银行。1995年《商业银行法》的实施，使我国商业的组织、运作更加有法可依。

449二、商业银行的设立、变更和终止（一）商业银行的设立1．中资商业银行的设立商业银行的设立是指商业银行设立的申请人依照法律规定的程序，通过筹建商业银行并使商业银行取得法律关系主体资格的法律行为。我国对商业银行的设立实行特许制，只有经过严格的审查并取得批准的银行才能经营银行的业务，非银行机构不得经营银行业务，不得使用“银行”字样。未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。

450（一）商业银行的设立设立商业银行须具备以下条件：（1）符合《商业银行法》和《公司法》规定要求的章程。（2）符合银行法规定的最低注册资本。（3）有具备任职专业知识和业务工作经验的高级管理人员。（4）有健全的组织机构和管理制度（5）有符合要求的营业场所、安全防范措施和业务有关的其它设施。商业银行可以设立分支机构，分支机构分为境内、境外两种。我国商业银行的设立的一般程序：申请、审批、登记、公告。

451（一）商业银行的设立2．外资商业银行的设立外资商业银行是指依照中华人民共和国有关法律法规的规定，经批准在中国境内设立和经营的商业银行，包括外资商业银行、外国商业银行分行和中外合资商业银行。外资商业银行是指总行在中国境内的外国资本银行，其设立条件为：（1）申请者为金融机构；（2）申请者在中国境内已设立代表机构2年以上；（3）申请者提出申请前1年年末总资产不少于100亿美元；（4）申请者所在国家或地区有完善的金融监管制度。

452（一）商业银行的设立外国商业银行分行是外国商业银行在中国境内设立的分行，其设立的条件为：（1）申请者在中国境内已设立代表机构2年以上；（2）申请者提出申请前1年年末总资产不少于200美元；（3）申请者所在国家或地区有完善的金融监管制度。

453（一）商业银行的设立中外合资商业银行是指外国金融机构同中国金融机构在中国境内合资经营的银行。其设立的条件为：（1）合资各方均为金融机构；（2）外国合资者在中国境内已经设立代表机构；（3）外国合资者提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元；（4）申请者所在国家或地区有完善的金融监管制度。

454（二）商业银行的变更商业银行的变更是指银行在某些重大事项上有所变动。有下列情况之一的属于商业银行的变更：（1）变更名称；（2）变更注册资本；（3）变更总行或分支行所在地；（4）调整业务范围；（5）变更持有资本总额或者股份总额百之十以上的股东；（6）修改章程；（7）银行监督管理委员会规定的其他变更事项。另外，商业银行的分立和合并也属于变更的范围。

455（三）商业银行的终止商业银行的终止是指商业银行在组织上的解体和主体资格的丧失。终止的原因大体分为解散、吊销经营许可证和破产。1.解散解散是指银行由于出现了法定的事由或公司章程规定的情况，而停止对外的经营活动，清算未了结的债权债务，使银行法人资格消灭的法律行为。

456（三）商业银行的终止2．破产破产是指企业不能清偿到期的债务，由人民法院依法将其全部财产抵偿所欠的债务，并依法免除其无法偿还债务的一种法律事实。商业银行不能支付到期的债务，经中国人民银行同意，由人民法院依法宣告其破产。

457（三）商业银行的终止3．吊销经营许可证经营许可证是中国人民银行签发的，商业银行开展业务的前提条件。符合《商业银行法》74条的规定条件之一的，由中国人民银行吊销其经营许可证：（1）未经批准发行金融债券或到境外借款的；（2）未经批准买卖政府债券或者买卖、代理买卖外汇的；（3）在境内从事信托投资和股票业务或者投资于非自用不动产的；

458（三）商业银行的终止（4）向境内非银行金融机构和企业投资的；（5）向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的人条件的；（6）提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报表的；（7）拒绝中国人民银行稽核、检查监督的；（8）出租、出借经营许可证。另外，申请设立时提供虚假证明或以欺骗手段取得信任的，也可以吊销经营许可证。

459（四）商业银行的接管1．商业银行的接管商业银行的接管是指中国人民银行在商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，对该银行采取的整顿和改组措施，其目的是为了保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。2．商业银行接管的条件有下列情形之一的，中国人民银行可以实施接管：（1）商业银行已经发生信用危机，严重影响存款人利益；（2）商业银行可能发生信用危机，将严重影响存款人利益。接管由中国人民银行决定，并组织实施。

460（四）商业银行的接管3．接管的终止有下列情形之一的接管终止：（1）接管决定规定的期限届满或中国人民银行决定的接管延期届满；（2）接管期限届满前，该商业银行已恢复正常经营能力；（3）接管期限届满前，该商业银行被合并或者被依法宣告破产。

461三、商业银行的业务范围及业务规则（一）商业银行的业务范围我国的商业银行的经营业务包括：吸收公众存款；发放短期、中期和长期贷款；办理国内外结算；办理票据贴现；发行金融债券；代理发行、代理兑付、承销政府债券；买卖政府债券；从事同业拆借；买卖、代理买卖外汇；提供信用证服务及担保；代理收付款项及代理保险业务；提供保险箱服务；经银行监督管理委员会批准的其他业务。通常，商业银行的业务可以概括为负债业务、资产业务、结算业务及其它业务。

462（二）商业银行的业务规则1．商业银行存款规则商业银行办理个人存款储蓄业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。2．储蓄业务禁止规则任何单位和个人不得将公款以个人名义转为储蓄存款。不得使用不正当的手段吸收储蓄存款。“不正当手段”是指：以散发有价馈赠品为条件吸收存款；发放各种名目的揽储费；利用汇款、贷款或其他业务手段强迫储户存款等。

463（二）商业银行的业务规则3．商业银行贷款规则（1）国家政策指导。（2）审贷分离制。（3）资产负债比例管理。（4）贷款期限规则。（5）贷款利率、利息规则。

464（二）商业银行的业务规则4．商业银行结算规则所谓结算是使用票据、信用卡、汇兑、托收承付或委托收款等方式，了结单位之间、个人之间、单位与个人之间因商品交易、劳务供应、资金转移等经济活动而产生的债权债务关系的货币给付及其资金清算的行为。在法律意义上，结算实际是当事人各方债权债务的清算和了结。各银行和通过银行办理结算的单位和个人必须遵守以下3条规则：（1）恪守信用，履约付款。（2）谁的钱进谁的帐，由谁支配。（3）银行不垫付。

465（二）商业银行的业务规则5．同业拆借规则《商业银行法》及《银行管理暂行条例》规定，专业银行之间相互拆借的利率，由借款人双方协商议定。6．金融债券和海外发行管理业务规则商业银行发行金融债券或者到境外借款，应当依照法律、行政法规的规定报经批准。

466四、商业银行的监管（一）商业银行监管机关根据《全国人大常委会关于中国银行业监督管理委员会履行原由中国人民银行履行的监督管理职责的决定》（2003年），依照现行《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》和其他有关法律的规定，确定中国银行业监督管理委员会履行原由中国人民银行履行的审批、监督管理银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构等的职责及相关职责。

467（二）监管的内容对商业银行业务活动范围的监管。商业银行作为一个特殊的金融企业，其经营范围一般由当事人申请，银监会核准，未经银监会审核擅自扩大业务范围，银监会应当干预、监管。1．对存款业务的监管。2．资本负债的监管。3．商业银行对关系人及大户贷款的监管。4．对商业银行呆账、坏账的管理。5．对结算的监管。6．对同业拆借的监管。

468第二节证券法一、证券法概述二、证券发行制度三、证券交易四、证券公司及其他中介机构的管理

469一、证券法概述（一）证券的概念和分类证券是一定权利的书面凭证，是以权利为内容，权利与证券的结合。证券的特点在于把权利表现在证券上。证券作为一种权利凭证，具有以下特征：（1）证券是财产性的权利凭证，其权利可以表现为确定的财产价值。（2）证券是资本性的权利凭证。证券作为资本权利发挥信用职能，但并非真实的资本，而是“虚拟资本”。

470（一）证券的概念和分类（3）要式性权利凭证。（4）占有性的权利凭证。（5）流通性的权利凭证。（6）收益性的权利凭证。从广义的角度看，证券包括货币证券、资本证券和商品证券；狭义的证券仅指资本证券。

471（一）证券的概念和分类证券按不同的标准可以有不同的分类：（1）按发行主体的不同可以将证券分为政府证券、金融证券和公司证券。（2）按债券是否上市可以将证券分为上市证券和非上市证券。（3）按证券的功能可将证券分为股票、债券和投资基金凭证。

472（二）证券法的产生和发展证券法产生于证券调整的需要，并随着证券融资活动的发展而不断的发展完善。英国是世界上最早进行证券立法的国家。1697年颁布了《抑制不正当证券买卖防止投资风潮》法案，这是世界上最早的证券法草案。1812年英国对证券的发行交易的管理体制做出了严格的规定，颁布了第一部证券交易条例。随后又颁布了《公司法》等对证券的发行、交易的法律进一步完善。

473（二）证券法的产生和发展美国的证券立法是从各州开始的，继而发展到联邦立法。1852年美国的马萨诸塞州通过了证券立法。1938年美国通过了《证券法》，1934年通过了《证券交易法》，除此之外，又通过了一系列法律。美国的证券立法形成了在政府监督下的自律管理，从体系上形成了联邦立法、州立法和自律机构制定规则的三足鼎立的局面。

474（二）证券法的产生和发展日本的证券立法从立法体例上分为两大阶段。在第二次世界大战前，主要借鉴了英国的证券立法，如1874年《证券交易条例》和1893年《证券交易法》；二战后，参照美国1934年、1937年的法律于1948年制定《证券交易法》，后经多次修改，形成了日本证券立法的基础法律。

475（二）证券法的产生和发展中国的证券立法是随着外国资本主义的入侵而形成的。1914年，北洋政府制定了中国历史上第一部《证券交易法》。国民党政府1929年对北洋政府的立法进行了第一次修改，1935年又对其进行第二次修改。国民党政府迁到台湾后，又先后在台湾地区制定了50余项证券法规。

476（二）证券法的产生和发展新中国成立以后至1978年以前，我国大陆由于不存在证券市场，也无所谓证券立法问题。改革开放以后，1981年颁布了《国库券条例》，对国债发行的相关问题做出了相应的规定；1987年国务院发布了《关于加强股票、债券管理的通知》对股票发行、债券发行作出了规定。20世纪90年代以后，我国证券立法进入了大发展阶段，在股票、债券的发行主体、发行方法和交易形式等方面制定了一系列法律、法规及规章。1993年我国颁布了《股票发行与交易管理暂行条例》。《证券法》于1998年通过。

477（三）证券法的调整对象证券法是调整证券的发行、交易和证券监管过程中发生的各种社会关系的法律法规的总称。其调整的关系包括以下几个方面：1．证券发行关系。2．证券交易关系。3．证券监管关系。

478（四）证券法的基本原则1．三公（公开、公平和公正）原则证券的公开原则包括两个方面：第一，证券发行人应及时、充分和完整地向社会公开能够影响投资人的一切信息；第二，管理者的监督标准、处罚结果应向社会公开。证券的公正原则也包括两个方面：第一，法律所确认的标准和规则必须公正，同一规则应适用于所有当事人进行证券的发行和交易；第二，管理行为应当公正，证券管理监督人员对任何证券的发行、交易当事人都应一视同仁，执行同一规则。公平原则是指证券关系中双方当事人的地位是平等的，证券发行和交易按平等、自愿、有偿的原则进行，无论是机构投资者还是个人投资者都要公平对待给付，不得利用优势压制对方，损害对方利益。

479（四）证券法的基本原则2．国家统一管理和证券业自律相结合政府监管是现代市场经济的重要特征，是证券市场正常运作的重要条件。在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理。政府监管与自律性管理的有机结合，保证了我国证券市场的健康发展

480（四）证券法的基本原则3．分业经营与分业管理分业经营与分类管理首先是证券业、信托业、保险业的分业经营和分业管理；证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。其次，就证券业本身也有分类的问题。《证券法》规定，国家对证券公司管理实行分类管理，证券公司本身分为综合类证券公司和经纪类证券公司，综合类证券公司与经纪类证券公司的业务不得混合操作，否则要承担相应的责任。

481二、证券发行制度（一）证券发行证券发行是指发行主体以筹集资金为目的，依照法定的条件和程序，将证券出售给投资者，并交付代表一定权利的资本证券行为。证券发行有三个显著的特点：1．直接投资性。2．商业利益性。3．规范性。

482（二）证券发行的审核制度证券发行审核制度分为注册制和核准制。证券发行的注册制是指发行人在发行证券时，必须依法公开与发行证券有关的一切信息和资料，完全而又准确地向政府证券管理部门呈报并申请注册，并应将信息和资料合理地制作成法律文件向社会公众公开的制度。

483（二）证券发行的审核制度证券发行的核准制是指公开发行股票的公司依照规定的条件，报请证券监督管理机构核准的制度。在我国，公开发行股票的公司必须依照《公司法》规定的条件，将股票发行申请文件报国务院证券监督管理机构核准。国务院证券监督管理机构设发行委员会，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。

484（三）证券发行的承销制度1．证券发行的方式根据发行对象的不同可以将证券发行方式分为公开发行、不公开发行；公开发行又可分为自营发行和委托代销发行。

485（三）证券发行的承销制度2．承销协议证券公司承销证券，应当同发行人签订代销或者包销协议，载明下列事项：（1）当事人的名称、住所及法定代表人姓名；（2）代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格；（3）代销、包销的期限及起止日期；（4）代销、包销的付款方式及日期；（5）代销、包销的费用和结算办法；（6）违约责任；（7）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

486（三）证券发行的承销制度3．承销团根据《证券法》的规定，向社会公开发行的证券面值超过5000万元的应当由承销团来承销，承销团应当由主承销商与次承销商组成，主承销商一般应当由综合类证券公司承担。4．承销证券的销售证券公司在承销过程中不得为本公司事先预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。证券代销、包销期最长不得超过90日。对于包销证券应当在售完后15日内，将包销情况报国务院证券监督管理机构备案，代销应当在期满之后15日内与发行人共同将代销情况报国务院证券监督机构备案。

487（四）股票、债券发行的条件1．股票发行的条件：（1）一次发行的股份已经募足，并间隔1年以上；（2）公司在最近3年内连续盈利，并可向股东支付股利；（3）公司在最近3年内财务会计文件无虚假记载；（4）公司预期利润可达同期银行存款利率。

488（四）股票、债券发行的条件2．债券发行的条件：（1）股份有限公司的净资产额不低于人民币3000万元，有限公司的净资产额不低于人民币6000万元；（2）累计债券总额不超过公司净资产额的40%；（3）最近3年平均可分配的利润足以支付公司债券1年的利息；（4）筹集的资金投向符合国家的产业政策；（5）债券的利率不得超过国务院限定的利率水平；（6）国务院规定的其他条件。

489三、证券交易（一）证券交易概述证券交易是证券持有人将其持有的证券转让给受让人并由受让人向转让人支付价款的一种证券转让方式。证券依法被核准交易后，应当在证券交易所集中竞价进行交易。证券交易实行价格优先、时间优先的原则。证券交易还实行现货交易原则。

490（二）证券上市的条件证券上市是指证券获得批准，成为证券交易所的交易对象的全部过程。我国证券上市包括股票（包括A股和B股）上市和债券上市。1．A股上市的条件：（1）股票发行经过国务院证券管理部门批准已向社会公开发行；（2）公司的总资本不少于人民币5000元；（3）开业时间在3年以上，最近3年连续盈利；原国有企业依法改建而设立的，或《公司法》实施后新组建成立的，其主要发起人为国有大中型企业的可以连续计算；

491（二）证券上市的条件（4）持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人；向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿的，其向社会公开发行股份的比例为15%；（5）公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载；（6）国务院规定的其它条件。

492（二）证券上市的条件2．B股上市的条件：（1）股票经证券监督管理机构批准发行；（2）发行后的股本总额不少于证券监管机构要求的数额；（3）持有的人民币1000亿以上的个人股东不少于1000人，个人持有的股票面值总额不少于人民币1000万元；（4）A股股东和B股股东所持有的股份不少于公司股份总额的25%，公司股本总股本超过人民币4亿元的，A股和B股所占的比例不少于15%；

493（二）证券上市的条件（5）发起人所持有的股份不少于公司股份总额的35%；（6）发起人对股份有限公司的净资产出资额不少于人民币15000万元；（7）公司最近3年财务会计报告无虚假记载，最近3年无重大违法行为；（8）公司最近3年连续盈利；（9）所筹集资金的用途符合国家产业政策和国家有关利用外资的规定；依法已经取得外商投资股份有限公司资格的能力；（10）证券监管机构规定的其他条件。

494（二）证券上市的条件3．债券上市的条件：（1）公司债券的期限为一年以上；（2）公司债券实际发行额不少于人民币5000万元；（3）公司申请其债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。

495（三）证券上市的程序上市程序一般包括上市申请的提交和审批程序、上市协议及程序1．上市申请根据《证券法》第45条规定，企业向国务院证券管理部门提出申请时，应提交下列文件：（1）上市报告书（2）申请上市的股东大会决议；

496（三）证券上市的程序（3）公司章程（4）公司营业执照；（5）经法定验证机构验证的公司最近3年的或者公司成立以来的财务会计报告；（6）法律意见书和证券公司的推荐书；（7）最近一次的招股说明书。

497（三）证券上市的程序2．核准程序股票上市交易申请经国务院证券管理机构核准后，其发行人应当向证券交易所提交核准文件和前条规定的文件。交易所应当自接到该股票发行人提交的前款规定的文件之日起6个月内，安排该股票上市交易。上市公司应当在上市交易的5日前公告经核准的股票上市的有关文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅，并向证券交易所提交核准文件和前条规定的有关文件，证交所应当自接到发行人提交的文件之日起3个月内，审核该证券上市。

498（三）证券上市的程序3．上市协议程序证券交易所应当与上市公司订立上市协议，确定相互之间的权利、义务，上市协议的内容与格式应当符合国家有关法律法规，并报证券监督管理委员会备案。

499（四）证券交易中的禁止行为证券交易中的禁止性行为是指证券交易法所禁止的、在证券活动中发生的、各证券市场主体以欺诈方式损害他人利益、破坏证券市场秩序的行为。我国《证券法》中涉及的禁止行为主要有内幕交易、操纵证券市场行为、欺诈客户等。1．内幕交易内幕交易是指知悉证券交易内幕信息的知情人员利用尚未公开的影响证券价格的重要信息进行证券交易，以获取利益或减少经济损失的行为。内幕交易是证券市场上一种不公平竞争。

500（四）证券交易中的禁止行为知悉证券交易内幕信息的知情人员包括：（1）发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；（2）持有公司百分之五以上股份的股东；（3）发行股票公司的控股公司的高级管理人员；（4）由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；（5）证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；（6）由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；（7）国务院证券监督管理机构规定的其他人员。

501（四）证券交易中的禁止行为内幕信息包括：（1）本法第六十二条第二款所列重大事件；（2）公司分配股利或者增资的计划；（3）公司股权结构的重大变化；（4）公司债务担保的重大变更；（5）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（6）公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（7）上市公司收购的有关方案；（8）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

502（四）证券交易中的禁止行为2．操纵证券市场行为操纵证券市场行为是指利用资金优势或者信息优势或者滥用职权，影响证券市场价格，诱使投资者买卖证券，扰乱证券市场秩序的行为。操纵证券市场交易价格的手段为：（1）通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；

503（四）证券交易中的禁止行为（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；（3）以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或证券交易量；（4）以其它方法操纵证券交易价格。

504（四）证券交易中的禁止行为3．欺诈客户行为欺诈客户行为是指证券经营机构、证券登记结算机构和证券经纪人在发行证券、交易及其相关活动中，诱骗投资者买卖证券以及其他违背客户真实意思，损害客户利益的行为。在证券交易中损害客户利益的欺诈行为包括：（1）违背客户的委托为其买卖证券；（2）不在规定的时间内向客户提供交易的书面文件；（3）挪用客户所委托买卖的证券或客户账户上的资金；

505（四）证券交易中的禁止行为（4）私自买卖客户账户上的证券，或者假借客户名义买卖证券；（5）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（6）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。

506四、证券公司及其他中介机构的管理（一）对证券公司的管理1．证券公司证券公司是指专门从事与证券经营有关的各项业务的证券经营机构即证券专营机构。《证券法》规定证券公司是依照公司法规定和经国务院证券监督管理部门审批从事证券业务的有限公司和股份有限公司。

507（一）对证券公司的管理2．证券公司的设立证券公司作为一个特殊的金融机构，其设立必须由国务院证券监督管理机构审查批准，未经批准，不得经营证券业务。设立综合类证券公司应具备如下条件：（1）注册资本最低限额为人民币5亿元；（2）主要管理人员和业务人员必须具有证券从业资格；（3）有固定的经营场所和合格的交易设施；（4）有健全的管理制度和规范的自营业务与经纪业务分业管理体系。

508（一）对证券公司的管理设立经纪类证券公司应具备如下条件：（1）注册资本最低限额为人民币5000万元；（2）主要管理人员和从业人员必须具有从业资格；（3）有固定的经营场所和合格的交易措施；（4）有健全的管理制度。

509（一）对证券公司的管理3．证券公司的业务范围综合类证券公司可以从事证券经纪业务、证券自营业务、证券承销业务、经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务。证券经纪公司只允许专门从事证券经纪业务。

510（一）对证券公司的管理4．证券经营行为证券公司的经营行为必须符合法律规定：（1）综合证券公司必须将经纪业务和自营业务分开办理，业务员、财务账户均应分开，不得混合操作；（2）证券公司自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人的名义或以个人的名义进行；（3）在证券交易中，代理客户买卖证券，从事中介业务的证券公司，为具有法人资格的证券经纪人；

511（一）对证券公司的管理（4）公司办理经纪业务，必须为客户分别开立证券和资金账户，并对客户交付的证券和资金按账户管理，如实进行交易记录，不得作虚假记载。客户开立账户，必须持有证明中国公民身份或中国人资格的合法记录；（5）证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或买卖价格；（6）证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺；（7）证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。

512（二）对其他中介机构的管理根据证券投资和交易的需要，可以设立中介机构如证券登记结算服务机构、证券投资咨询机构、证券资信机构。1．证券登记结算机构证券登记结算机构为证券交易提供集中的登记、托管与结算服务，是不营利的法人。设立证券登记结算机构必须由国务院证券监督管理机构批准。

513（二）对其他中介机构的管理设立证券登记结算机构应具备下列条件：（1）自有资金不少于人民币2亿元；（2）具有证券登记、托管和结算服务所必须的场所和设施；（3）主要管理人员和业务人员必须具有证券从业条件；（4）国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

514（二）对其他中介机构的管理证券登记结算机构履行下列职能：（1）证券帐户、结算帐户的设立；（2）证券的托管和过户；（3）证券持有人名册登记；（4）证券交易所上市证券交易的清算和交收；（5）受发行人的委托派发证券权益；（6）办理与上述业务有关的查询；（7）国务院证券监督管理机构批准的其他业务。

515（二）对其他中介机构的管理证券交易服务机构是指为证券交易提供投资咨询、资信评估等业务的专业机构。证券投资咨询机构的从业人员不得从事下列行为：（1）代理委托人从事证券投资；（2）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；（3）买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票；（4）法律、行政法规禁止的其他行为。

516（二）对其他中介机构的管理证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司是证券业协会的会员。会员大会是其权力机构。理事会是其常设机构，理事会成员根据章程选举产生。证券业协会的履行下列职责：（1）协助证券监督管理机构教育和组织会员执行证券法律、行政法规；（2）依法维护会员的合法权益，向证券管理机构反映会员的建议和要求；

517（二）对其他中介机构的管理（3）收集整理证券信息，为会员提供服务；（4）制定会员应遵守的规则，组织会员单位的从业人员的业务培训，开展会员之间的业务交流；（5）对会员之间、会员与客户之间发生的纠纷进行调解；（6）组织会员就证券业的发展、运作及有关的内容进行研究；（7）监督、检查会员行为，对违反法律、法规或协会章程的，按照规定给予纪律处分；（8）国务院证券监督管理机构赋予的其他职责。

518（二）对其他中介机构的管理4．证券监督管理机构证券监督管理机构是指依法对证券市场实施监督管理的机关。其主要的职责包括：（1）依法制定有关证券市场监管的规章、规则，并依法行使审批或核准权；（2）依法对证券的发行、交易、登记、托管、结算，进行监管；（3）依法对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构的证券业务活动，进行监管；

519（二）对其他中介机构的管理（4）依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施；（5）依法监督检查证券发行和交易的信息公开情况；（6）依法对证券业协会的活动进行指导和监督；（7）依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；（8）法律、行政法规规定的其他职责。

520第三节保险法一、保险与保险法二、保险合同三、保险业法

521一、保险与保险法（一）保险的概念保险是指当事人约定一方支付保险费于他方，他方对特定事故或特定事件所致损失给予补偿的行为。或保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿责任，或当被保险人死亡、伤残、疾病或达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。对于“保险”的概念可以从以下三个方面理解：（1）保险是在一定社会条件下的经济制度。（2）保险由财产保险和人身保险两部分组成。（3）保险是当事人的合同行为。

522（二）保险的构成保险的构成应具备以下几个方面的要件：（1）危险的存在。（2）较多人的参与。（3）科学计算的保险费金额。

523（三）保险法1．保险法的定义保险法有广义和狭义之分，广义的保险法是调整因保险而产生的社会关系的法律规范的总称，它包括作为保险普通法的《保险法》、保险特别法及其他一切有权机关发布的有关保险的行政法规、司法解释、规章等规范性的文件。狭义的保险法单指《保险法》。

524（三）保险法2．保险法的产生和发展早在古代社会就有保险的萌芽，但真正意义的保险法出现在14、15世纪，当时有了海上保险法。我国的保险立法活动最早见于清末和民国时期。国民党政府于1927年公布了《保险法》。

525（三）保险法新中国成立后，国家及时颁布了诸如《关于实行国家机关、国营企业、合作社财产强制保险及旅客强制保险的规定》、《关于颁布财产强制保险等条例的命令》等一些法规。改革开放以后，国务院1983年发布《中华人民共和国财产保险条例》、1985年发布《保险企业管理条例》；中国人民银行1996年发布《保险管理暂行规定》、1997年发布《保险代理人管理规定（试行）》、1998年发布《保险经纪人管理规定（试行）》；保监会2000年发布《保险公司管理规定》等。1995年6月30日全国人大常委会通过了《中华人民共和国保险法》，2002年又进行了修改。经过几十年的努力，我国已经形成了多层次的保险法体系。

526（三）保险法3．保险法的基本原则保险法的基本原则是贯彻在法律法规中的精神主旨和指导思想，这些基本原则对保险立法、司法及司法解释具有指导作用，其基本原则为：（1）最大诚信原则。（2）保险利益原则。（3）近因原则。（4）保险补偿原则。

527二、保险合同（一）保险合同的概念和特点保险合同是投保人与保险人约定保险权利和义务的协议。保险合同的特点：（1）保险合同是射倖合同。（2）保险合同是非要式合同。

528（二）财产保险合同1．财产保险合同的概念财产保险合同是指以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。根据保险标的的不同可以将财产保险分为货物运输保险合同、运输工具保险合同、工程保险合同、农业保险合同、责任保险合同、保证保险合同和信用保险合同。财产保险合同的主体包括投保人和保险人。

529（二）财产保险合同投保人应具备两个条件：一是有权利能力和行为能力；二是投保人对保险标的具有保险利益。保险人也叫承保人，是与投保人订立保险合同、收取保险费，在发生保险事故或在保险期间届满时依合同规定向被保险人承担赔偿责任或给付保证金的人。在我国，保险人必须是依《公司法》和《保险法》成立，具有经营保险业务能力的保险公司。

530（二）财产保险合同2．财产保险合同的内容财产保险合同的内容很复杂，根据《保险法》，我国的财产保险合同主要包括下述条款：（1）保险标的条款。（2）保险金额条款。（3）保险费条款。（4）保险责任条款。（5）免除责任条款。

531（二）财产保险合同3．财产保险合同的权利义务财产保险合同生效以后，各方当事人依合同享有权利和履行义务。投保人的义务包括：（1）交付保费。（2）维护标的的安全。（3）据实告知的义务。（4）危险通知的义务。（5）事故发生及时通知义务。（6）防止损失扩大义务。（7）协助的义务。

532（二）财产保险合同保险人的义务包括：（1）保险事故发生后，保险人应当及时作出核定；对属于保险责任的，履行赔偿或者给付保险金义务。（2）对不属于保险责任的，保险人应当向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书。（3）保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日内，对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付；保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后，应当支付相应的差额。

533（三）人身保险合同人身保险合同是指当事人以人的寿命和身体作为保险标的的合同。根据保险危险的种类不同，可将人身保险合同分为人寿保险合同、健康保险合同和意外保险合同。1．人身保险合同的主体（1）投保人。（2）保险人。（3）被保险人。（4）受益人。

534（三）人身保险合同2.人身保险合同的内容人身保险合同内容也较复杂，其主要条款包括：（1）年龄申报条款。（2）宽限条款。（3）复效条款。（4）不可抗辩条款。

535（三）人身保险合同3．人身保险合同的权利和义务（1）投保人的主要义务是交付保险费，但该义务与财产保险不同，不可强制执行即如果投保人不愿交纳或拒绝交纳，保险人不得以诉讼方式为之。（2）被保险人在以死亡为给付条件的合同中，自合同成立之日起2年内，被保险人如自杀，保险人可以不承担保险责任。（3）受益人是享有合同受益权的人，但受益人如果故意造成被保险人死亡或伤残的、或故意杀害被保险人未遂的，丧失受益权。（4）保险人的义务是依法或依约定支付保险赔偿金，但与财产保险不同，不享有向第三人的代位追偿权，保险金的支付不以被保险所受损失为限。

536三、保险业法（一）我国保险业的现状与发展保险业作为经营与管理风险的特殊行业，提供经济补偿是最基本的功能，也是我国保险业恢复国内业务后的主要功能表现。在经济补偿基础上发展起来的资金融通功能，是保险金融属性的具体体现。

537（一）我国保险业的现状与发展我国自1980年恢复国内保险业务以来，保险业在促进改革、保障经济、稳定社会、造福人民等方面发挥了重要作用。二十多年来，我国保费收入年均增长30%以上。预计到“十五”期末，保险业可运用资金将超过1亿元。保险公司数量不断增加，其经营逐渐走向规范化；中介机构不断发展，各种保险的咨询、评估机构增多。在监管方面，保监会、同业公会和公司自律三级监管架构已初步形成。

538（一）我国保险业的现状与发展进入21世纪，我国保险业发展的外部环境和内部结构都发生了深刻变化。从外部环境看，金融体制改革不断深化，市场机制的作用日益加强，尤其是加入世界贸易组织以后，我国对外开放和与国际接轨的步伐进一步加快。从内部结构看，市场主体大量增加，业务规模迅速扩大，保险产品日益丰富。面向未来，我国保险业将进一步加强监管，提高保险从业人员的法律意识和遵纪守法观念，规范运作，防范风险，促进我国保险业的更快发展。

539（二）保险公司的设立、变更和终止保险法规定我国的保险公司为股份有限公司和国有独资公司，国有独资公司即有限责任公司。1．保险公司的设立保险公司设立的实体条件包括：（1）有符合本法和公司法规定的章程；（2）有符合本法规定的最低注册资本；设立保险公司其最低注册资本为2亿元，且必须是实缴的货币资本。但金融监管部门根据保险公司业务的范围、经营规模，可调整其注册资本的最低限额，最低不少于2亿元。

540（二）保险公司的设立、变更和终止（3）有具备任职专业知识和业务工作经验的高级管理人员；（4）有健全的组织机构和管理制度；（5）有符合要求的营业场所和与业务有关的其他设施。

541（二）保险公司的设立、变更和终止2．保险公司设立的程序保险公司作为一个特殊的金融机构，其设立必须履行相应的审批手续，一般需经过以下几步：申请、初审、正式申请、审批、登记。（1）设立申请。（2）初审。（3）正式申请。（4）审批。（5）登记。

542（二）保险公司的设立、变更和终止3．保险公司的变更保险公司的变更是指保险公司的分立、合并及其重大事项的变化。根据《保险法》及其相关法规的规定，保险公司的变更事项主要是：（1）名称的变更；（2）注册资本变更；（3）保险公司或其分支机构的营业场所变更；（4）业务范围的调整；（5）保险公司发生分立和合并；（6）保险公司章程的修改；（7）出资人或持有公司股份10%以上的股东变更；（8）金融监督管理部门规定的其他事项的变更。

543（二）保险公司的设立、变更和终止4．保险公司的终止保险公司的终止是其法律主体资格的消灭。保险公司具有下列情形之一的，主体资格消灭：（1）保险公司违反法律、法规被吊销经营许可证；（2）保险公司合并、分立或解散；（3）保险公司的破产；（4）保险公司依法终止其业务活动，应当注销其经营保险业务许可证。

544（三）保险公司的业务规则1．保险业分业经营。2．保险准备金。3．资金运用。

545（四）保险公司及其员工的禁止性行为1．欺骗投保人、被保险人或受益人2．对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况；3．阻碍投保人履行保险法规定的如实告知义务，或诱导其不履行保险法的如实告知义务；4．承诺向投保人、被保险人或受益人给予保险合同规定以外的保险费回扣或其他利益。

546（五）对保险公司的监管保险监督管理机构是中国保险监督管理委员会。其主要任务是：拟定有关商业保险的政策法规和行业发展规划；依法对保险企业的经营活动进行监督管理和业务指导，维护保险市场秩序，依法查处保险业的违法违规行为，保护被保险人利益；培育和发展保险市场，推进保险业改革，完善保险市场体系，促进保险企业公平竞争；建立保险业的评价和预警系统，防范和化解保险业的风险，促进保险企业稳健与业务的健康发展。

547（五）对保险公司的监管保险监督管理机构对保险公司的监管包括：（1）对保险公司主要险种的基本保险条款和保险费率及其他险种的保险条款和保险费率进行监督；（2）有权要求保险公司在规定的期限内提交公司的财务状况、业务状况以及资金运用状况的资料；（3）保险公司未按我国保险法规定提取或结转各项准备金，或未按规定办理再保险，或严重违反保险法有关资金运用规定的，保监会有权限期整改。

548（五）对保险公司的监管（4）保险公司在限期整改期间，保监会有权指派保险专业人员和有关人员对公司的日常业务、开展新业务或停止部分业务进行整顿。（5）保险公司违反保险法的规定，损害社会的利益，可能严重危及或已经危及保险公司的偿付能力的，监管部门可以对保险公司进行接管。

549（六）保险代理人和保险经纪人1．保险代理人及资格保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权范围内代为办理保险业务的单位或个人。保险代理人可分为专业代理人、兼业代理人和个人代理人。专业代理人应满足下述资格条件：（1）最低实收货币资本金为人民币50万元；（2）具有符合规定的公司章程；（3）拥有至少30名持有《执业证书》的代理人员；（4）具有符合任职资格的高级管理人员；（5）具有符合要求的营业场所。

550（六）保险代理人和保险经纪人兼业代理人应满足下述资格条件：（1）具有法人资格或经法定代表人授权；（2）具有持有《资格证书》的专人从事保险代理业务；（3）有符合规定的营业场所。个人代理人须持有《保险代理人资格证书》。保险代理人的行为应遵守《保险法》第105条关于保险公司和员工的行为禁止规则。

551（六）保险代理人和保险经纪人2．保险代理人的执业监管关于执业监管，《保险代理人管理规定（试行）》规定：（1）保险代理人只能为经营机关批准设立的保险公司代理保险业务；（2）代理人寿保险业务的保险代理人只能为一家人寿保险公司代理业务；

552（六）保险代理人和保险经纪人（3）保险代理人从业应与保险人签定合同，保险代理合同应在保险监管机构备案；（4）保险代理人从业应遵守诚信原则；（5）保险代理人不得以不正当手段强迫、引诱或限制投保人投保或转换保险公司；（6）保险代理人本身向保险公司投保，均视为保险公司的直接业务，保险代理人不得从中提取代理手续费；（7）保险代理人应配合监管机关的监督检查；（8）保险代理人不得签发保险单。

553（六）保险代理人和保险经纪人3．保险经纪人保险经纪人是指基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的单位。保险经纪人在我国组织形式仅限于有限责任公司。包括中资保险经纪公司、外资保险经纪有限公司和中外合资保险经纪有限公司。

554（六）保险代理人和保险经纪人保险经纪人在保险中介活动中必须遵守如下行为规范：（1）保险经纪人不能因私利而损害投保人或保险人的利益；（2）保险经纪人必须正确理解和解释保险合同，为投保人争取最好的保险条件；（3）保险经纪人必须自觉维护保险法规的严肃性，努力创造健康的保险中介环境。

555第四节票据法一、票据法概述二、汇票三、本票四、支票五、票据法律责任

556一、票据法概述（一）票据的性质票据有广义和狭义之分，狭义的票据专指票据法所规定的汇票、本票和支票。广义的还包含股票、债券、国库券、提单、托运单、仓单和车船票等。一般如无特别说明，票据仅指狭义的票据。票据是有价证券，它具有有价证券的全部特征。票据权利的发生、移转和行使都必须以证券的存在为前提。

557（一）票据的性质票据具有自己的特征。1．票据是设权证券。2．票据是无因证券。3．票据是流通证券。4．票据是要式证券。5．票据是文义证券。6．票据是完全有价证券。7．票据是金钱债权证券。

558（二）票据法票据法具有以下特点：1．票据法是特别法。2．票据法是强行法。3．票据法具有国际性。票据法在本质上具有技术性和国际性，各国倾向于修正本国票据法中有关涉及民法和民事诉讼法中的内容，使彼此的票据法的内容基本相同，以适应国际间日益紧密的经济贸易关系。

559（三）票据法律关系票据法律关系是指有关当事人之间设立、变更或消灭票据上的权利义务而表现的一种票据债权债务关系，包括因票据所产生的法律关系（票据法律关系）以及与票据相关的法律关系（通常称为非票据法律关系）。

560（三）票据法律关系票据法律关系的主要内容是持票人的付款请求权和追索权，债务人的付款义务和偿付义务。具体包括：（1）基于出票行为产生的出票人与受款人之间无因付款的关系；（2）基于受款人与付款人之间的请求付款的关系；（3）基于承兑人与持票人之间担保承兑付款的关系；（4）基于背书行为而产生的前手与后手的关系；（5）基于票据担保而发生的保证人与持票人之间的关系。

561（三）票据法律关系非票据关系包括原因关系、票据预约关系和资金关系。票据关系的当事人有基本当事人和非基本当事人。基本当事人是指票据出票时就已经存在的当事人，包括出票人、受款人与付款人（本票没有付款人，出票人就是付款人）。基本当事人构成票据法上的法律关系的必要主体，缺少或不存在，票据上的法律关系就不能成立，票据也就无效。非基本当事人是指票据出票后通过各种票据行为加入票据关系中成为票据关系当事人的。

562（四）票据行为1．票据行为的定义与特征票据行为是指设立、变更或消灭票据法律关系的合法活动，包括出票、背书、承兑、参加承兑、保证、涂改、禁止背书、付款和参加付款等活动。我国《票据法》只规定了出票、背书、承兑和保证等行为。票据行为属于特殊的民事法律行为，不过，它是特殊的民事法律行为，因此还具有一般民事法律行为不具有的特点。票据行为除了具有前述票据所具有的要式性、无因性和文义性三个特征外，还具有独立性。

563（四）票据行为2．票据行为的构成要件票据行为构成要件分为实质要件和形式要件。实质要件是指票据当事人必须具有法律上规定的权利能力和行为能力以及真实的意思表示。形式要件是指票据的格式由中国人民银行统一规定，票据的记载事项由票据法统一规定，分必须记载事项、可选择记载事项和不得记载事项三类。

564（五）票据权利1．票据权利的概念和特征票据权利是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。票据权利具有如下特征：（1）票据权利是金钱债权。（2）票据权利具有确定性。（3）票据权利具有无因性。（4）票据权利是一种两次性权利。

565（五）票据权利2．票据权利的取得票据权利取得的原则有如下几个方面：（1）持票人就是票据受款人，受款人享有出票人给予的票据权利，任何人不得对此票据权利的合法性提出疑义；（2）凡是通过连续背书而取得票据的，在票据上记名的持票人就合法地取得票据权利；

566（五）票据权利（3）凡是取得票据时是善意或无重大过失的，就合法地取得票据权利。凡是以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利；（4）凡是无代价或不以相当代价取得的票据，不得享有优于前手的权利。

567二、汇票（一）汇票的概念和特征汇票是由出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给受款人或持票人的票据。汇票具有如下特征：（1）汇票是一种金钱证券，也是一种支付工具。（2）汇票是票据的一种，在整个票据体系中具有基础性的地位。（3）汇票是一种委托付款的证券。（4）汇票是确定一定日期才履行支付义务的票据，且到期日具有多样性。

568（二）汇票的种类1．商业汇票和银行汇票。2．光票和跟单汇票。3．即期汇票和远期汇票。4．商业承兑汇票和银行承兑汇票。5．一般汇票和变式汇票。

569（三）汇票当事人因汇票票据行为而产生的法律关系，称为汇票法律关系。汇票法律关系具体包括出票法律关系、背书法律关系、承兑法律关系和保证法律关系等。在汇票法律关系中享有权利和承担义务的人，被称为汇票当事人。1．出票人，指签发汇票的人。2．受款人，指汇票上记载享有票据权利的人。3．付款人，指履行汇票支付义务的人，即按照出票人的付款委托无条件支付汇票金额的人。

570（四）汇票的必要记载项目汇票是要式证券，出票是要式行为。根据不同记载事项对汇票效力的不同影响，可以将汇票的记载事项分为必要记载项目、任意记载项目、不得记载项目和不生票据法上效力的记载事项。必要记载项目又可分为绝对必要记载项目和相对必要记载项目。

571（四）汇票的必要记载项目绝对必要记载项目包括：（1）表明“汇票”的字样；（2）无条件支付一定金额的命令，不得以最高额或最低额或采用选择式的数字表示金额，中文和数码表示应当一致，不一致导致票据无效；（3）付款人的名称；（4）收款人名称；（5）出票日期；（6）出票人签章。

572（四）汇票的必要记载项目相对必要记载事项是指在出票时应当予以记载，但如果未做记载，票据法另做补充规定，汇票并不因此而失效。

573（五）汇票票据行为1．出票。出票是指出票人作成汇票并将它支付给受款人的票据行为。2．背书。背书是持票人在汇票背后签署自己的名字，并将汇票交给受让人的行为。3．提示。指持票人向付款人出示汇票并要求其承诺兑付或付款的行为。4．承兑。承兑是指付款人接受出票人的付款指示，同意承担付款义务，并将该意思以书面形式在远期汇票上确认的行为。

574（五）汇票票据行为5．付款。付款是指持票人向付款人作承兑提示或付款提示后，付款人或承兑人依照票据正当付款，收回票据的行为。6．拒付。拒付是指持票人向付款人作承兑提示或付款提示后，付款人拒绝承兑或拒绝付款的行为。7．追索。追索是指票据被拒付后，持票人依法向其前手或出票人请求偿还票据金额的行为。

575三、本票（一）本票的定义、特征与分类本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件的支付确定的金额给受款人或持票人的票据。本票具有下列特征：（1）本票是票据的一种，具有票据所具有的各种性质；（2）本票是由出票人自己对受款人支付并承担绝对付款责任的票据，是一种委付证券，以此，本票与汇票和支票相区别；

576（一）本票的定义、特征与分类（3）本票是出票人在到期日无条件支付票款的票据，这一点与见票即付的支票相区别。本票依据不同的分类标准，本票可以分为记名式本票、指示式本票和无记名本票，商业本票与银行本票，即期本票和远期本票。

577（二）本票与汇票的联系和区别本票和汇票都是信用证券，票据法上关于汇票的出票、背书、提示、付款等规定一般都适用于本票，但二者存在重要的区别：1．票据的性质有所不同。本票是无条件支付的承诺；汇票是无条件支付的委托。2．票据的当事-人不同。本票的当事人只有出票人和受款人两个；而汇票有出票人、付款人和受款人三个。3．出票人的法律地位不同。本票的出票人承诺付款，是绝对的主债务人；而在汇票中出票人在付款人承兑票据以前是主债务人，但经过付款人承兑后，付款人就成为主债务人。4．票据行为有所不同。本票由本人保证付款，因而不存在承兑行为；而远期汇票则需要承兑。

578四、支票（一）支票的定义、特征与分类支票是由出票人签发的，委托办理支票业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给受款人或持票人的票据。支票具有如下法律特征：（1）支票也是票据的一种。（2）支票的支付人仅仅局限于银行或其他金融机构。（3）支票是见票即付的票据，不存在即期远期之分。其主要功能是支付功能，不象汇票和本票具有信用功能。

579（一）支票的定义、特征与分类（4）支票的无因性受到限制。支票的出票人签发的支票金额不得超过它在付款人处实际存有的存款。超过实际存有的金额的，为空头支票。我国禁止签发空头支票。支票依据不同的标准，可以分为记名式、指示式和无记名式支票，现金支票和转账支票，一般支票和变式支票等。

580（二）支票和汇票、本票的联系和区别支票和汇票、本票均建立在商业信用基础之上，并且可以转让，同时出票人对签发的票据均负有票据法上的责任。但是它们还是有重要的区别。1．付款人有所不同。支票、本票的付款人必须是银行，而汇票则可以是银行、也可以是公司、企业和个人。2．支付时间有所不同。本票和支票限于见票即付，而汇票有远期和即期之分。

581（二）支票和汇票、本票的联系和区别3．票据的作用有所不同。支票只能作为支付工具；而汇票、本票除了作为支付工具外，还可以作为信贷工具而具有信用功能。4．出票人付款人的关系要求有所不同。支票的出票人与付款人之间必须有资金关系；汇票的出票人与付款人之间是一种委托关系，不要求资金关系。本票的出票人就是付款人，不存在与其他方的资金关系。

582五、票据法律责任我国票据法规定了票据欺诈行为的刑事责任、行政责任，票据业务中玩忽职守的法律责任，付款人故意押票的法律责任和其他承担民事法律责任的违法行为。

583（一）票据欺诈行为的刑事责任我国《票据法》第103条规定，有下列票据欺诈行为之一者，依法追究刑事责任：（1）伪造、变造票据的；（2）故意使用伪造、变造票据的；（3）签发空头支票或者故意签发与其预留的本名签名式样或者印鉴不符的支票，骗取财物的；

584（一）票据欺诈行为的刑事责任（4）签发无可靠资金来源的汇票、本票，骗取资金的；（5）汇票、本票的出票人在出票时作虚假记载，骗取财物的；（6）冒用他人的票据，或者故意使用过期或者作废的票据、骗取财物的；（7）付款人同出票人、持票人恶意串通，实施前六项所列行为之一的。

585（一）票据欺诈行为的刑事责任依照我国《刑法》第194条的规定，有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产：

586（一）票据欺诈行为的刑事责任（1）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；（2）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；（3）冒用他人的汇票、本票、支票的；（4）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票、骗取财物的；（5）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。

587（二）票据欺诈行为的行政责任对于《票据法》第103条所列行为之一，情节轻微，不构成犯罪的，依照国家有关规定给予行政处罚。

588（三）票据业务中玩忽职守的法律责任《票据法》第105条规定，“金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守，对违反本法规定的票据予以承兑、付款或保证的，给予处分；造成重大损失，构成犯罪的依法追究刑事责任。由于金融机构工作人员因前款行为给当事人造成损失的，由该金融机构和直接责任人员依法承担赔偿责任。”最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第75条规定，“依照《票据法》第105条的规定，由于金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守。对违反票据法规定的票据予以承兑、付款、贴现或者保证，给当事人造成损失的，由该金融机构与直接责任人员依法承担连带责任。”

589（三）票据业务中玩忽职守的法律责任我国《刑法》第188条规定，银行或其他金融机构的工作人员违反规定出具票据等造成较大损失的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成重大损失的，处5年以上有期徒刑。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第189条还规定，“银行或者其他金融机构的工作人员在票据业务中玩忽职守，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

590（四）付款人故意押票的法律责任我国《票据法》第106规定，“票据的付款人对见票即付或者到期的票据，故意押票，拖延支付的，由金融行政管理部门处以罚款，对直接责任人员给予处分。票据的付款人故意押票，拖延支付，给持票人造成损失的，依法承担赔偿责任。”最高人民法院《关于审理票据纠纷的若干问题的规定》规定，票据当事人因对金融行政管理部门的具体行政行为不服提起诉讼的，适用《中华人民共和国行政处罚法》、票据法以及《票据管理实施办法》等有关票据管理的规定。中国人民银行制定并公布实施的有关行政规章与法律、行政法规不抵触的，可以参照适用。

591（五）其他应承担民事责任的行为依照《票据法》规定，承担赔偿责任以外的其他违反本法规定的行为，给他人造成损失的，应当依法承担民事责任。最高人民法院《关于审理票据纠纷若干问题的规定》第67条规定，“依据票据法第14条、第103条、第104条的规定，伪造、变造票据者应当依法承担刑事、行政责任外，还应承担民事责任。被伪造签章者不承担票据责任。”

592第十一章结束

593经济法与电子商务法

594第三编电子商务法第十二章电子商务法导论第一节电子商务法概述第二节电子商务交易主体及其法律关系第三节电子商务立法

595第一节电子商务法概述一、电子商务的概念与特点二、电子商务法的调整对象和范围三、电子商务法的地位与特征四、电子商务法的作用

596一、电子商务的概念与特点20世纪90年代以来，计算机网络技术的飞速发展，不仅实现了网域全球化、普遍化，而且扩大了应用范围：从传统文字处理和信息传递领域延伸到商业领域，开辟出区别于传统商务不同的商务模式，这便是电子商务（Electronic-Commerce）。今天，电子商务已经成为家喻户晓的概念，但国内外IT（信息技术）界、商界和法学界对电子商务的概念还没有完全一致的看法。

597（一）关于电子商务的定义1997年，世界电子商务会议从商业角度提出了电子商务的概念：电子商务是指实现整个贸易活动的电子化。从涵盖范围方面可以定义为：交易各方以电子交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易；从技术方面可以定义为：电子商务是一种多技术的集合体，包括交换数据（如电子数据交换、电子邮件）、获得数据（如共享数据库、电子公告牌）以及自动捕获数据（如条形码）等。

598（一）关于电子商务的定义电子商业交易手段的特殊性，即在商业交易中使用了数据电文作为信息表达方式。这里“数据电文”包括经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。电子商务最突出的是它使用了可编程序电文——电脑程序制作的电文，形成与传统书面文件之间的根本差别。

599（一）关于电子商务的定义《示范法》对“电子商业”中的“商业”一词作广义解释：“使其包括不论是契约型或非契约型的一切商务性质的关系所引起的种种事项。商务性质的关系包括但不限于下列交易：供应或交换货物或服务的任何贸易交易；分销协议；商务代表或代理；客帐代理；租赁；工厂建造；咨询；工程设计；许可贸易；投资；融资；银行业务；保险；开发协议或特许；合营或其他形式的工业或商务合作；空中、海上、铁路或公路的客、货运输。”

600（一）关于电子商务的定义经济合作与发展组织（OrganizationforEconomicCo-operationandDevelopment，OECD，以下简称经合组织），认为，作为一个通用的定义，“电子商务”应当包括两个方面：一是交易活动或形式，二是能够使交易活动进行的通讯设施。交易活动或形式所涵盖的范围可以是广义的，也可以是狭义的：前者包括大部分不同层次的商务活动；后者仅仅包括通过电子化实现的零售或配送等。通讯设施可以再分为两个部分：应用软件与网络。

601（二）本书对电子商务定义：电子商务的特点电子商务系指交易当事人或参与人利用现代信息技术和计算机网络（主要是因特网）所进行的各类商业活动，包括货物贸易、服务贸易和知识产权贸易。简言之，电子商务是通过计算机网络来完成的商品交易新模式。所以，也可以将电子商务称为在线（On-line）商业或在线商务。

602（二）本书对电子商务定义：电子商务的特点对电子商务的理解，应从“现代信息技术”和“商务”两个方面考虑。如果将“现代信息技术”看作为一个子集，“商务”看作为另一子集，电子商务所覆盖的范围应当是这两个子集所形成的交集，即“电子商务”标题之下可能广泛涉及的因特网、内部网和电子数据交换在贸易方面的各种用途（参见图12-1）。1．电子商务具有一下特点：2．电子商务构造了虚拟商业环境3．电子商务能够跨越时间和空间的局限性，真正实现了贸易的全球化4．电子商务实现了是信息化和无纸化交易5．交易自动化、迅捷化

603（二）本书对电子商务定义：电子商务的特点图12-1电子信息技术”和商务是“现代“商务”两个子集的交集

604二、电子商务法的调整对象和范围（一）电子商务法的调整对象电子商务的发展必然导致电子商务法的产生。电子商务法是调整有关在线商业行为及其引发的相关问题的法律规范总和。在线商业行为及其形成的商事法律关系成为电子商务法调整的对象。

605（一）电子商务法的调整对象电子商务是一种商事行为，应当遵循传统商法的一般规则。但是，由于传导介质、交易方式、商业手段的改变，传统的商法难以解决因采用电子商务而出现的新的交易问题。也正是因为这一点，电子商务法成为专门调整以数据电讯（DataMessage）为交易手段而形成的商事关系的规范体系。电子商务法研究的范围：电子商务法主要研究商业行为在计算机网络环境下的特殊问题。

606（二）电子商务法的调整范围电子商务的突出特征是利用因特网构成的虚拟市场完成各种商业活动。交易环境和交易手段的改变，产生了大量传统商事法律难以调整的法律新问题，这些新问题大致可以分为以下7种。1．电子商务网站建设及其相关法律问题。2．在线交易主体及市场准入问题。3．电子签字与认证法律问题。4．电子合同问题。5．电子商务经营活动的法律问题。6．电子支付的法律问题。7．电子商务物流法律问题。

607三、电子商务法的地位与性质（一）电子商务法的地位依据法学的基本理论，法的地位是指在一部法律在整个法律体系中有没有自己独立存在的位置，有没有自己独立存在的理由和必要性。

608（一）电子商务法的地位就电子商务而言，电子商务交易中发生的各种社会关系是在广泛采用新型信息技术或网络技术并将这些技术应用于商业领域后才形成的特殊的社会关系（因在线商业行为而发生的关系）。

609（一）电子商务法的地位传统民法及民事程序法很难直接适用于虚拟环境中的商务交易活动，突出表现在合同效力的确定、诉讼管辖、证据认定等保障实体法实施的理论和方法不能支持现有法律处理电子商务案件，涉及传统媒体管理的法律也不能适应以网络为载体的全新的信息交流方式。

610（一）电子商务法的地位建立在线商事主体资格登记和管制制度、建立身份认证和其他安全保障制度、完善电子合同和电子支付的运作程序成为电子商务法的核心内容。

611（一）电子商务法的地位电子商务的开放性、系统性、集成性等特点使现行分割的行业管理和调控难以适应电子商务的发展。正确调整各部门之间的关系，协调各部门的职能，明确各自的法律职责，及时、公平、有效地解决在线交易问题，需要有新的经济法发挥作用。

612（二）电子商务法的性质电子商务法是一个非常庞杂的法律体系，涉及许多领域，即包括传统的民法领域如合同法、著作权法等，又有新的领域如数字签名法、数字认证法等，这些法律规范从总体上属于商法范畴。电子商务法的特点主要表现为：1．全球性。2．技术性。3．复合性。

613四、电子商务法的作用（一）为电子商务的健康、快速发展创造一个良好的法律环境起草电子商务法的目的就是要对电子商务引发的庞杂的法律问题进行了清理，制定一套虚拟环境下进行交易的规则，消除电子商务应用中的法律障碍，明确了网络交易各方的法律义务和责任，规范了政府、企业和消费者的网络交易行为，保障电子商务交易的正常进行。

614（二）保障网络交易安全电子商务的安全保障涉及两个基本方面：第一，电子商务交易是通过计算机及其网络而实现的，其安全与否依赖于计算机及其网络自身的安全程度；第二，电子商务是一种商品交易，其安全问题应当通过民商法加以保护。

615（三）弥补现有法律的缺陷和不足电子商务法有助于补救现有法律的缺陷。目前，世界上许多国家关于传递和存储信息的现行法规不够完备或已经过时，因为那些文件起草时，还没有预见到电子商务的使用。在某些情况下，现行法规规定必须使用“书面”、“经签字的”或“原始”文件等，对现代通信手段的使用施加了某些限制或包含有限制的含义。尽管这些国家就信息的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商务的立法，这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性，也无法完全相信电子支付的安全性。此外，在日益广泛地使用电子邮件和电子数据交换邮件的同时，也有必要对传真和电传等通信技术制订相应的法律和规范。

616（四）鼓励利用现代信息技术促进交易活动电子商务法的目标包括使电子商务的使用成为可能或为此创造方便条件，平等对待基于书面文件的用户和基于数据电文的用户，充分发挥高科技手段在商务活动中的作用。从这一点讲，电子商务立法的目的不是要从技术角度来处理电子商务关系，而是创立尽可能安全的法律环境，以便有助于通信各方之间利用高新技术高效率地使用电子商务。

617第二节电子商务交易主体及其法律关系一、电子商务交易的基本模式二、电子商务交易注意及标的物三、电子商务参与各方的法律关系四、在线（虚拟）企业的设立和主体认定问题五、在线企业的登记制度六、网站设立管理

618一、电子商务交易的基本模式（一）网络商品直销模式网络商品直销，是指消费者和生产者或者需求方和供应方，直接利用网络形式所开展的买卖活动，B2C电子商务基本属于网络商品直销的范畴。这种交易的最大特点是供需直接见面，环节少，速度快，费用低。其基本模式可以用图12-2加以说明。

619（一）网络商品直销模式图12-2网络商品直销的基本模式

620（一）网络商品直销模式为保证交易过程中的安全，需要有一个认证机构对参与网络交易的各方进行认证，以确认他们的真实身份。此时，图12-2演变为图12-3。

621（一）网络商品直销模式图12-3认证中心存在下的网络商品直销流转程式

622（二）企业间网络交易模式企业间网络交易是B2B电子商务的一种基本模式。交易从寻找和发现客户出发，通过商业信用调查平台，买卖双方可以进入信用调查机构申请对方的信用调查；通过产品质量认证平台，可以对卖方的产品质量进行认证。然后在信息交流平台上签定合同，进而实现电子支付和物流配送。最后是销售信息的反馈，完成整个B2B的电子商务交易流程。图12-4反映了企业间网络交易模式的流转过程。参与这一过程的主要包括买卖双方、银行和认证机构。

623（二）企业间网络交易模式图12-4企业间网络交易的流转程式

624（三）网络商品中介交易模式网络商品中介交易是通过网络商品交易中心，即通过虚拟网络市场进行的商品交易。这是B2B电子商务的另一种形式。在这种交易过程中，网络商品交易中心以因特网为基础，利用先进的通讯技术和计算机软件技术，将商品供应商、采购商和银行紧密地联系起来，为客户提供市场信息、商品交易、仓储配送、货款结算等全方位的服务。其流转程式如图12-5所示。

625（三）网络商品中介交易模式图12-5网络商品中介交易的流转程式

626二、电子商务交易主体及标的物（一）电子商务交易参与主体网络交易的主要特征是交易主体利用网络环境和手段进行交易。，电子商务法的首要任务便是确立网上交易主体真实存在的判定规则，保证网上交易主体的真实性。

627（一）电子商务交易参与主体1．在线交易当事人在线交易当事人是直接通过网络缔结买卖合同或服务合同的在线交易参与主体，转让某种财产或提供某种服务的为卖方，而受让某种财产或接受某种服务的为买方。

628（一）电子商务交易参与主体2．在线交易服务提供者在线交易是利用网络通信的非面对面的交易，几乎所有的交易记录和意思表示都表现为电子数据。因此，为了保证在线交易的安全和效率，需要许多主体参与到货物交易或者服务交易中。相对于在线交易的当事人，这些主体属于第三人范畴，他们在交易中与交易当事人之间也会形成各种各样的法律关系。这些主体包括银行、认证机构、交易平台提供者、货物配送公司等。

629（二）在线交易的标的物在线交易内容或对象主要分三类：有形商品、信息产品和在线服务。（1）有形商品。（2）信息商品。（3）在线服务。

630三、电子商务参与各方的法律关系在电子商务的交易过程中，买卖双方、客户与交易中心、客户与银行，客户、交易中心、银行与认证中心都将彼此发生业务关系，从而产生相应的法律关系。

631（一）网络交易中买卖双方当事人的权利和义务买卖双方之间的法律关系实质上表现为双方当事人的权利和义务。买卖双方的权利和义务是对等的。1．卖方的义务在电子商务条件下，卖方在应当承担三项义务：（1）按照合同的规定提交标的物及单据。（2）对标的物的权利承担担保义务。（3）对标的物的质量承担担保义务。

632（一）网络交易中买卖双方当事人的权利和义务2．买方的义务在电子商务条件下，买方同样应当承担三项义务：（1）买方应承担按照网络交易规定方式支付价款的义务。（2）买方应承担按照合同规定的时间、地点和方式接受标的物的义务。（3）买方应当承担对标的物验收的义务。

633（二）网络交易中心的法律地位网络交易中心在网络商品中介交易中扮演着介绍、促成和组织者的角色。它是按照法律的规定、买卖双方委托业务的范围和具体要求进行业务活动的。网络交易中心必须在法律许可的范围内进行活动。网络交易中心经营的业务范围、物品的价格、收费标准等都应严格遵守国家的规定。

634（三）虚拟银行的法律地位在电子商务中，银行也变为虚拟银行。网络交易客户与虚拟银行的关系变得十分密切。电子资金的划拨依据的是虚拟银行与网络交易客户所订立的协议。网络交易客户与虚拟银行之间的关系仍然是以合同为基础的。在实践中，电子资金划拨中常常出现因过失或欺诈而致使资金划拨失误或迟延的现象。

635（四）认证机构的法律地位在网络交易的撮合过程中，认证机构（CertificateAuthority，CA）是提供身份验证的第三方机构，由一个或多个用户信任的、具有权威性质的组织实体。它不仅要对进行网络交易的买卖双方负责，还要对整个电子商务的交易秩序负责。

636四、在线（虚拟）企业的设立和主体认定问题（一）在线（虚拟）企业的含义人们已经习惯将互联网称为虚拟世界，将仅在因特网上开展商务活动的企业称为虚拟企业。但虚拟并不表示不存在，而只是为了将它区别于实体社会中存在的从事传统商务活动的企业，因此本书将虚拟企业称为在线企业。

637（一）在线（虚拟）企业的含义在线企业可以是现实企业在网上的延伸，这类在线企业并不能完全独立于现实中的企业，它仅仅是现实企业经营手段的一种扩展，是现实中的企业在网上宣传和销售产品的窗口。在线企业也可以是一个在物理世界中只有虚拟主机或服务器的企业。这类在线企业是通过网站上的页面丰富自己的形象的。

638（二）在线交易主体的认定的基本原则在线交易是一种非面对面的交易，即使有了在线企业登记制度，在线交易主体的判断也是比较困难的。一般来说，判断在线交易主体须遵循三个基本原则：民事主体真实原则、民事主体资格法定原则和公示原则。

639（二）在线交易主体的认定的基本原则1．民事主体真实原则民事主体真实原则，即是说民事法律关系的主体必须是真实存在的，而不应当是“虚拟”的或不存在的。对于法律而言，不存在虚拟主体，所以网上在线企业（主体）必须真实存在。

640（二）在线交易主体的认定的基本原则2．民事主体资格法定原则民事主体资格法定是民法的一个基本原则，即哪些主体可以参加民事法律关系，享有民事权利、承担民事义务由法律规定。民事主体资格法定突出地表现在商事主体法定上。

641（二）在线交易主体的认定的基本原则3．公示真实主体原则商事主体的名称或商号最主要的功能是区别交易主体，不同的名称即视为不同的主体，以谁的名义缔结合同，谁即是合同的当事人。主体公示原则要求在线企业必须在网上显示其真实主体，这一点特别适用于在网站上开设虚拟专卖店的情形。

642五、在线企业的登记制度由于在线企业是否真实存在并不能给人以直观的认识。因此，如何确保在线企业的真实性就成为保障在线交易安全的一个重要问题。这里面临两种选择，一种是让企业自由设立在线企业，不进行任何登记，依靠市场监督机制和企业自身信用保证交易安全；另一种是对在线企业进行登记，通过公证机构参与以确保在线企业真实存在。

643六、网站设立管理（一）网站分类及其管制网站可以按照设立人的性质进行分类，政府机构设立的网站即是政府网站，企业、金融机构等设立的即为商业网站，科研机构设立即为科研网站、教育机构设立即为教育网站，如此等等。设立人的性质和种类只说明该网站服务的行业和内容，说明它的主要特色，而并不说明其他问题。

644（一）网站分类及其管制2000年9月25国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》（下称《办法》）没有区分网站的种类，而是针对主体进行管制，并将网站服务行为区分为经营性和非经营两类，进行行为管制。

645（一）网站分类及其管制除了从事B2C或B2B等在线交易或提供在线交易平台服务明显具有经营性特征的信息服务外，从事广告服务、有偿信息服务和其他有偿服务的行为也应属于经营性信息服务，而除此之外的均属于非经营性信息服务。我们倾向于将经营性网站限定在从事B2C或B2B等在线交易及其他商业服务上。

646（一）网站分类及其管制我国对网络信息服务行为的管制大致分以下四种情形：经营性行为许可制度、非经营性行为备案制度、特殊行业服务特许制度、特殊信息服务专项备案制度。

647（一）网站分类及其管制1．非经营性网络信息服务备案制度从事非经营性的网络服务的网站只需要到主管部门进行备案，即可以开站运营。

648（一）网站分类及其管制2．特种行业信息服务审批制度从事新闻、出版、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务的，如果法律法规规定必须经有关部门审批的，必须在申请办理网站设立备案或许可前办理必要的审核批准手续，也就是这种审批是一种前置程序。此外，不管是经营性信息服务，还是公益性或非经营性信息服务如果涉及这些行业，都必须办理审批手续。

649（一）网站分类及其管制3．从事特殊信息服务专项备案制度《办法》第9条规定，从事互联网信息服务，拟开办电子公告服务的，应当在申请经营性互联网信息服务许可或者办理非经营性互联网信息服务备案时，按照国家有关规定提出专项申请或者专项备案。

650（二）经营性信息服务网站设立的主要条件和程序1．经营性互联网站设立的条件经营性互联网信息服务在《中华人民共和国电信条例》中被划为增值电信与信息服务业务。根据《办法》第6条和《电信条例》第13条，举办经营性网站应当具备以下条件：（1）经营者为依法设立的公司；（2）有与开展经营活动相适应的资金和专业人员；（3）有为用户提供长期服务的信誉或者能力；

651（二）经营性信息服务网站设立的主要条件和程序（4）有业务发展计划及相关技术方案；（5）有健全的网络与信息安全保障措施，包括网站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用户信息安全管理制度；（6）服务项目属于《互联网信息服务管理办法》第5条规定范围的已取得有关主管部门的同意的文件；（7）法律法规规定的其他条件。

652（二）经营性信息服务网站设立的主要条件和程序2．经营性互联网信息服务申办的程序要件根据《办法》第7条的规定，包含经营性信息服务内容的网站必须办理两项手续，一是获得增值电信业务经营许可证；二是在工商管理部门办理登记手续。

653第三节电子商务立法一、国外电子商务立法二、中国电子商务立法现状三、电子商务立法的基本问题四、电子商务法律关系

654第三节电子商务立法电子商务需要相应的法律规范调整，也就需要相应的立法。由于目前我国电子商务立法相对滞后于其他国家。

655一、国外电子商务立法（一）电子商务早初期立法早期的国际电子商务立法主要是围绕着电子数据交换（EDI）规则的制订展开的。1979年，美国标准化委员会制订了ANSI/ASC/X12标准。1981年欧洲国家推出第一套网络贸易数据标准，即《贸易数据交换指导原则》（GTDI）。

656（一）电子商务早初期立法1990年3月，联合国正式推出了UN/EDIFACT标准，并被国际标准化组织正式接受为国际标准ISO9735。此后，联合国又先后制定了《联合国行政商业运输电子数据交换规则》、《电子数据交换处理统一规则（UNCID）》等文件。1993年10月，联合国国际贸易法委员会电子交换工作组26届会议全面审议了《电子数据交换及贸易数据通讯有关手段法律方面的统一规则草案》，形成了国际EDI法律基础。

657（二）电子商务法律框架形成时期1．国际组织1996年6月联合国国际贸易法委员会通过了《电子商业示范法》。对以数据电文为基础的电子合同订立和效力等作出了开创性规范，成为各国制定本国电子商务法规的“示范文本”。2001年3月联合国国际贸易法委员会通过的《电子签字示范法》，这是继《电子商务示范法》之后，又一部专门针对电子商务的示范法。该法对电子签字的适用范围、定义、签字技术的平等对待、电子签字的要求、签字人的行为、验征服务提供商的行为、电子签字的可信赖性、依赖方的行为、对外国证书和电子签字的承认等问题做了详细的规定，为各国电子签字的立法奠定了很好的基础。

658（二）电子商务法律框架形成时期国际商会已1997年月11月6日通过的《国际数字保证商务通则（GUIDEC）》，试图平衡不同法律体系，为电子商务提供指导性政策，并统一有关术语。另外，国际商会目前正在制定《电子贸易和结算规则》等交易规则。1998年月10月，经合组织公布了3个重要文件：《OECD电子商务行动计划》、《有关国际组织和地区组织的报告：电子商务的活动和计划》、《工商界全球商务行动计划》，作为OECD发展电子商务的指导性文件。

659（二）电子商务法律框架形成时期欧盟于1997年提出《关于电子商务的欧洲建议》，1998年又发表了《欧盟电子签字法律框架指南》和《欧盟关于处理个人数据及其自由流动中保护个人的指令》（或称《欧盟隐私保护指令》），1999年发布了《数字签名统一规则草案》。这些地区性组织通过制订电子商务政策，努力协调内部关系，并积极将其影响扩展到全球。

660（二）电子商务法律框架形成时期2000年，欧盟将电子商务立法作为它启动欧洲网络经济发展的重要环节，计划完成电子商务的立法，包括对版权的规定、远程金融服务的规定、电子银行的规定、电子商务的规定等等。世界贸易组织（WTO）建立后，立即开展信息技术的谈判，并于1997年达成三个协议，为电子商务和信息技术的稳步有序发展奠定了基础。这三个协议是：《全球基础电信协议》、《信息技术协议》、《开放全球金融服务市场协议》。

661（二）电子商务法律框架形成时期2．主要国家的立法努力美国是电子商务的主导国家。1994年1日，美国宣布国家信息基础设施计划，1997年7月1日颁布《全球电子商务纲要》，正式形成美国政府系统化电子商务发展政策和立法规划。1999年7月通过了《统一电子交易法》，现在已经为大多数州批准生效。2000年9月29日全国统一州法委员会发布了《统一计算机信息交易法》，并向各州推荐采纳。另外，美国还制定颁布了《国际与国内商务电子签字法》。

662（二）电子商务法律框架形成时期从美国犹他州的《数字签名法》和俄罗斯的《联邦信息法》至今，短短五、六年时间，就有几十个国家和地区、国际组织相继制定或正在制定电子商务的单行规则和综合法规，这在世界立法史上极为罕见的。

663二、我国电子商务立法现状我国政府高度重视电子商务的立法工作。在发展电子商务方面，我们不仅要重视私营、工商部门的推动作用，同时也应加强政府部门对发展电子商务的宏观规划和指导，并为电子商务的发展提供良好的法律法规环境。但是我国的电子商务立法相对滞后于世界上发达国家

664（一）计算机系统安全立法20世纪80年代我国开始草拟制定有关计算机方面的法规。1989年制定《计算机病毒控制规定（草案）》，开始推行“计算机病毒研究和销售许可证”制度。1991年5月24日，国务院通过了《计算机软件保护条例》，对于保护计算机软件设计人权益，鼓励计算机软件的开发与流通，促进计算机应用事业的发展起到一定作用。

665（一）计算机系统安全立法1994年2月18日，国务院发布了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》，为保护计算机信息系统的安全，促进计算机的应用和发展，保障经济建设的顺利进行提供了法律保障。公安部1997年12月发布了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。2000年4月公安部又发布了《计算机病毒防治管理办法》，加强了计算机病毒的预防和治理。公安部、中国人民银行于1998年8月31日颁布了《金融机构计算机信息系统安全保护工作暂行规定》。为了加强商用密码管理，保护信息安全，保护公民和组织的合法权益，维护国家的安全和利益，

666（一）计算机系统安全立法1999年10月7日国务院颁布《商业密码管理规定》，对简用密码的科研生产、销售使用和安全保密等做出管理规定。2000年1月1日开始执行的《计算机信息系统国际联网保密管理规定》（国家保密局发布），从遵守《国家保密法》的要求出发，对计算机系统国际联网中的有关保密制度、保密监督等做出规定。

667（二）网络管理立法1996年2月国务院发布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》开始涉及互联网的管理，提出了对国际联网实行统筹规划、统一标准、分级管理、促进发展的基本原则。

668（二）网络管理立法2000年12月28日全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》，规定对一些危害互联网运行安全，危害国家和社会稳定，破坏社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，侵犯个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利等行为，构成犯罪的依照刑法追究刑事责任，违反其他法律、行政法规，尚不构成犯罪的，依法给予行政处分或纪律处分。2002年8月1日信息产业部发布了《中国互联网络域名管理办法》，该办法对于保障中国互联网络域名系统安全运行，规范中国互联网络域名系统管理具有极为重要的作用。

669（三）若干法律中涉及电子商务的规定1999年3月我国颁布了新的《合同法》。《合同法》第11条明确了数据电文为书合同形式：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”第16条和第34条分别规定了采用数据电文形式订立合同的成立时间和地点。这些规定寄希望于既有的合同法框架下使电子合同也能够推行和运作，但是，这些简单的规范还不能使电子合同具有可操作性和安全性，或者不能解决互联网交易的缔结、履行、争议解决等问题。

670（三）若干法律中涉及电子商务的规定《中华人民共和国著作权法》（2001年10月27日修正并发布，以下简称《著作权法》）中的“信息网络传播权”，已明确了作品通过网络传播在著作权中的基本定位，使得电子商务的三个根本元素一一物流、资金流、信息流的法律地位得到了相当程度的确认。

671（四）地方规章2000年4月，北京市工商行政管理局发布了《北京市工商行政管理局网上经营行为备案的通告》。2000年5月，北京市工商行政管理局又颁布了《关于对网络广告经营资格进行规范的通告》，针对网络广告的现状，对北京市网络广告经营者的经营资格作出规定。同时还出台了《关于对利用电子邮件发送商务信息的行为进行规范的通告》。

672（四）地方规章1999年1月，上海市颁布了《上海市国际经贸电子数据交换管理规定》，对国际贸易、通关、运输等环节的电子数据交换行为作出了具体规范。2001年11月，上海市又颁布了《上海市数字认证管理办法》，专门规制电子商务交易中的数字认证行为及认证机构的行为。2002年2月1日广东省开始施行的《广东省电子交易条例》是我国第一部直接涉及电子商务交易的地方法规。

673三、电子商务立法的基本问题（一）电子商务立法的思路选择从立法学的角度看，电子商务的立法可以有两条途径：1．先分别立法，即首先解决电子商务发展过程中遇到的现实问题，制定单行法规，如电子合同规则、电子支付规则、电子提单规则、电子商务税收征收办法、网络广告规则等，待时机成熟后，再进行综合立法。2．先着手综合立法，形成我国电子商务立法的综合思路，出台电子商务基本法，然后对各个具体问题制定单行规则。

674（一）电子商务立法的思路选择我们更倾向于电子商务的立法采用第二种形式，这也是国际上普遍采用的方法。1996年12月16日出台的《联合国贸易法委员会电子商务示范法》中仅仅在第7条中涉及电子签字问题。之后才开始制定《联合国贸易法委员会电子签字示范法》，2001年3月23日该文件发表后，作为电子商务立法的第三个阶段，联合国开始了电子订约的立法工作。

675（二）电子商务立法指导思想与原则电子商务法属于商法范畴，商法存在的基础和必要性是确保交易安全。从上述指导思想出发，我们建议我国电子商务立法应采纳以下原则：1．与国际电子商务规范接轨原则2．技术中立原则3．促进交易原则4．安全原则5．保护消费者权益原则

676四、电子商务法律体系电子商务并非改变或完全推翻原有的法律规则和体系，而只是改变某些方面或者增加一些新规则。电子商务法律环境包括整个法律体系。但是，通常我们在讲电子商务法律体系时，并不涉及整个法律环境，而只涉及在网络环境下诞生的与电子商务和网络经营有直接关系的法律领域。

677四、电子商务法律体系电子商务法只是部门法意义上的称谓，它应当包括许多子类，这些子类共同构成一个完成的体系调整电子商务及其有关的法律关系或法律行为。这个体系构架主要取决于一国的立法模式和设计。理想的电子商务立法体系至少应当包括以下门类的法律：1．网络服务和网络管制立法。2．电子商务主体立法和市场管制立法。3．电子商务交易法。4．在线电子支付立法。

678四、电子商务法律体系5．网上商行为的规制。6．电子商务税收立法。7．消费者权益保护法。8．客户资料利用规范与个人隐私的保护立法。9．电子商务争议解决机制。

679第十二章结束

680经济法与电子商务法

681第三编电子商务法第十三章电子签字与认证法律制度第一节电子签字概述第二节  电子签字立法发展第三节  电子签字的适用范围和消费者保护第四节  电子商务安全认证第五节  电子商务认证法律关系第六节电子商务认证机构管理

682第一节电子签字概述2001年12月，联合国第56届会议第85次全体会议正式通过了《联合国国际贸易法委员会电子签字示范法》（以下简称《电子签字示范法》），该法给出了电子签字及其相关概念：一、电子签字的概念与功能（一）电子签字及其相关概念

683（一）电子签字及其相关概念（1）“电子签字（Electronicsignature）”系指以电子形式所含、所附或在逻辑上与数据电文有联系的数据，它可用于鉴别与数据电文相关的签字人和表明签字人认可的包含在数据电文中的信息。（2）“证书”系指签字人与签字制作数据之间关系的某一数据电文或其它记录。（3）“签字人”系指持有签字制作数据的人，代表本人或所代表的人行事。（4）“认证服务提供人”系指签发证书或可能提供与电子签字有关的其它服务的人。（5）“依赖方”系指可以根据某一证书或电子签字行事的人。

684（一）电子签字及其相关概念联合国电子签字概念的起草主要考虑了三个问题：1．概念的广泛性2．不偏重任何技术的原则3．电子签字的实质

685（二）电子签字的功能以纸张为基础的传统签字主要是为了履行下述功能：（1）确定一个人的身份；（2）肯定是该人自己的签字；（3）使该人与文件内容发生关系。除此之外，视所签文件的性质而定，签字还有多种其它功能，例如，签字可以证明签字人愿意受所签合同的约束；证明签字人认可其为某一案文的作者；证明签字人同意一份经由他人写出的文件的内容；证明签字人曾在某个地点的事实和时间。

686（二）电子签字的功能应当注意的是，除了传统的手书签字之外，还有各种各样的程序（例如盖章、打孔）——有时都称之为“签字”——可提供不同程度的确定性。为了保证电子商务活动的正常进行，需要具有书面签字功能的电子签字。调查各种正在被使用或仍在研制开发中的签字技术，可以发现，所有这些技术的共同目的都是为了寻求手写签字和在纸基环境中的其它认证方式（如封缄或盖章）提供功能相同的替换物。但在电子商务环境中这些技术还可能实现别的功能，这些功能是从签字功能中旁生的，但在纸基环境中却不能找到严格类似的替代物。

687（二）电子签字的功能为了确保须经过核证的电文不会仅仅由于未按照纸张文件特有的方式加以核证而否认其法律价值，联合国《电子商务示范法》确定了在何种情况下数据电文可视为经过了具有足够可信度的核证，而且可以生效执行，视之达到了签字要求。

688（二）电子签字的功能《电子商务示范法》第7条规定：（1）如法律要求要有一个人签字，则对于一项数据电文而言，倘若情况如下，即满足了该项要求：第一，使用了一种方法，鉴定了该人的身份，并且表明该人认可了数据电文内含的信息；第二，从所有各种情况看来，包括根据任何相关协议，所用方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的。（2）无论本条第（1）款所述要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规定了无签字时的后果，该款均将适用。

689（二）电子签字的功能《电子商务示范法》第7条侧重于签字的两种基本功能：一是确定一份文件的作者；二是证实该作者同意了该文件的内容。第1条第一款确立的原则是，在电子环境中，只要使用一种方法来鉴别数据电文的发端人并证实该发端人认可了该数据电文的内容，即可达到签字的基本法律功能。在保证安全可靠的基础上，第1条第2款提出了灵活性原则，数据电文的发端人与收件人之间的任何协议只要可靠，就适宜于生成或传递该数据电文所要达到的目的。

690二、数字签字的过程目前，应用较为普遍的电子签字是数字签字。数字签字机制提供一种鉴别方法，通过它能够实现对原始报文的鉴别和验证，保证报文完整性、权威性和发送者对所发报文的不可抵赖性，以解决伪造、抵赖、冒充、篡改等问题。下面以数字签字为例分析电子签字的基本步骤。

691（一）几个技术术语1．散列函数2．加密3．公钥与私钥

692（二）数字签字的过程（1）签字。在写好信息后，签字人先划定要签字的内容，然后用软件中的散列函数为要签字的信息计算出其独有的散列值，接着，签字人的软件用私钥将散列值转变为数字签字。这个数字签字对这份信息和签字人的私钥而言是独一无二的。（2）签字人一般将数字签字附在数据电文之后并随电文一起发送出去，签字的过程就完成了。（3）验证数据电文的接收人在收到信息后，可以对原文是否被篡改和签字的真实性进行核查。接收人通过参照原文用同一散列函数计算出新的散列值，再用签字人的公钥解开数字签字得出散列值，核对这两者是否一致。如果相同，就表明签字是真实的，原文没有被改动过。

693（三）电子信息内容的保密数字签字虽然能够鉴别文件是否有改动，但是它不解决数据电文的保密问题，信息内容还是有可能被别人看到。要保证信件内容的机密性，还必须对内容进行加密。保障网页信息内容安全的协议主要有SSL标准和SET标准两种，保障电子邮件内容安全的协议主要有S-MIME标准。这几种协议均涉及到数字签字、加解密和数字认证的综合应用。

694（四）电子签字持有人的识别数字签字虽然可以保证数据电文上的签字人是该电文的制作人，但是它不能保证该签字人可能冒用他人的名义。这是因为：数字签字这种方法不能证实签字人与所签的姓名是同一个人。在传统的书面签字里，也存在冒用签字的情况，一般通过笔迹鉴定的方法核查。在网络世界，这个问题是通过数字认证系统来解决的。

695三、电子签字的法定要求电子签字的目的是要达到传统书面签字的基本功能，然而电子签字的方法有多种形式，不同公司推出的技术标准也有所差异，因此要在法律上树立一个基本要求，凡达到该要求的电子签字均是有法律效力的。从总体上说，如果电子签字既能表明签字人与信息内容的联系性，而且与纸面签字同样可靠，就算达到了要求。因此，联合国和有关国家的法律规定了电子签字要符合一定的要求。

696四、电子签字中各方当事人的基本行为规范参与电子签字活动包括签字人、验证服务提供商和依赖方。《电子签字示范法》制订了这些当事方（签字人、依赖方和验证服务提供商等）行为规范。

697（一）签字人的行为《电子签字示范法》第8条规定，签字制作数据可用来制作具有法律效力的签字，各签字人应当做到如下：（1）采取合理的谨慎措施，避免他人未经授权使用其签字制作数据；（2）签字人知悉签字制作数据已经失密；或签字人知悉签字制作数据很有可能已经失密的情况；应毫无迟延，应利用认证服务提供人依照本法第9条提供的手段，或做出合理的努力，向签字人可以合理预计的依赖电子签字或提供支持电子签字服务的任何人员发出通知；（3）在使用证书支持电子签字时，采取合理的谨慎措施，确保签字人做出的关于证书整个有效期的或需要列入证书内的所有实质性表述均精确无误和完整无缺。

698（二）认证服务提供人的行为《电子签字示范法》第9条规定，认证服务提供人提供服务，以支持可用作具有法律效力的签字而使用电子签字的，应当做到以下规定，否则应对未满足规定要求而承担法律责任：（1）按其所做出的关于其政策和做法的表述行事；（2）采取合理的谨慎措施，确保其做出的关于证书整个有效期的或需要列入证书内的所有实质性表述均精确无误和完整无缺；（3）提供合理可及的手段，使依赖方得以从证书中证实认证服务提供人的身份、证书中所指明的签字人在签发证书时拥有对签字制作数据的控制、在证书签发之时或之前签字制作数据有效；

699（二）认证服务提供人的行为（4）提供合理可及的手段，使依赖方得以在适当情况下从证书或其它方面证实用以鉴别签字人的方法、签字制作数据或证书的可能用途或使用金额上的任何限制、签字制作数据有效且未发生失密、认证服务提供人规定的责任范围或程度上的任何限制、是否存在签字人依照第8条发出通知的途径、是否提供了及时的撤销服务；（5）确保提供及时的撤销服务；（6）使用可信赖的系统、程序和人力资源提供其服务。

700（三）可信赖性《电子签字示范法》第10条规定，在确定认证服务提供人使用的任何系统，程序和人力资源是否可信赖以及在何种程度上可信赖时，可以注意下列因素：（1）财力和人力资源，包括是否存在资产；（2）硬件和软件系统的质量；（3）证书及其申请书的处理程序和记录的保留；（4）是否可向证书中指明的签字人和潜在的依赖方提供信息；（5）由独立机构进行审计的经常性和审计的范围；（6）是否存在国家、鉴定机构或认证服务提供人作出的关于上述条件的遵守情况或上述条件是否存在的声明；（7）其它任何有关因素。

701（四）依赖方的行为《电子签字示范法》第11条规定依赖方应当对其未能做到如下承担法律后果：（1）采取合理的步骤查验电子签字的可靠性；（2）在电子签字有证书支持时，采取合理的步骤，包括查验证书的有效性、证书的暂停或撤销、遵守对证书的任何限制。

702第二节电子签字立法发展一、从数字式签字到电子签字：联合国现代核证技术的立法实践1996年12月，联合国国际贸易法委员会第29届会议在通过了《贸易法委员会电子商业示范法》之后，讨论了电子商务领域以后的工作方向，会议认为，贸法会应当继续工作，编制能够给电子商务带来可预测性、从而加强各地区贸易的法律标准。

703一、从数字式签字到电子签字：联合国现代核证技术的立法实践比较一致的意见认为，贸法会应当着手编制关于数码式签字的规则，同时制定验证局的行动或授权就数码式签字的电文来源和归属签发电子证书或其它形式保证的其它个人行动的法律。贸法会第30届会议（1997年）肯定了电子商业法律协调的重要性和必要性，并委托工作组编写与数码式签字和验证局法律问题有关的统一规则。

704一、从数字式签字到电子签字：联合国现代核证技术的立法实践在电子商务工作组第32届会议（1998年1月）上，工作组开始使用《电子签字统一规则（UniformRulesonElectronicSignature）》代替《数字签字统一规则（UniformRulesonDigitalSignature）》。《电子签字统一规则草案》。该草案包括以下内容：适用范围和一般规定、一般电子签字的定义及法律要求、强化电子签字的法律要求、归属推定及保持原样的推定、预先确定强化电子签字、擅自使用强化电子签字的赔偿责任、强化证书的内容、以证书为辅助的数字签字的效力、认证机构的承诺和责任、证书的废止、证书的登记等。

705一、从数字式签字到电子签字：联合国现代核证技术的立法实践电子商务工作组第36届会议（2000年2月）对上述草案中的“强化电子签字”进一步进行了讨论，最后决定删除此条。原因是强调强化电子签字，可能会影响其它电子签字方法的使用和发展。2002年1月24日，在经历了5年的起草工作后，联合国第56届大会正式通过联合国国际贸易法委员会电子签字法。《电子签字示范法》将构成《电子商务示范法》的有用的补充，大大有助于各国加强其有关利用现代化核证技术的立法，并能协助目前尚无这种立法的国家拟订这种立法。

706二、美国有关电子签字的法律电子签字法发源于美国，1991年，美国律师协会（ABA）信息安全委员会开始着手拟订《数字签字示范法》，1995年《ABA数字签字指南》颁布，其意图在于“提供一种解决方案，使得获得州政府许可的认证机构在应用PKI系统后，数字签字能得到承认。”1999年7月，美国全国统一州法委员会（NCCUSL）通过了《统一电子交易法》（UETA）修订版。到2000年，美国共有18个州已经通过了立法程序将UETA纳入州法，另有10余州正在走立法程序。

707二、美国有关电子签字的法律1999年6月30日，美国总统克林顿以数字签字的方式签署了《全球与国家商务中的电子签字法》，直接从联邦政府的层面对州法中的未达之处包括州际和国际贸易作了规范，进一步丰富了美国电子签字法的法律渊源。该项立法作为美国政府推动电子商务的重要举措，为电子签字和电子记录的法律地位的确定制定了重要的程序和规则。根据该法案规定，在该法案确定的标准得到遵守的前提下，即可赋于电子签字、电子合同和电子记录以法律上的确定性。

708三、欧盟电子签字的统一框架指令从整体上看来，欧盟的《电子签字统一框架指令》（以下简称《指令》）对数字证书与认证机构管理比较严格，既吸收了国际电子签字法律的主流观点，又保持了欧盟的许多特色。（1）《指令》对电子签字的定义与分类处理符合主流观点，其中的“高级电子签字”（advancedelectronicsignature）基本上维持传统上对数字签字的四要素定义法。

709三、欧盟电子签字的统一框架指令（2）《指令》摈弃了传统的公钥、私钥、对钥的概念，而引入了一系列新概念，如“签署签字数据”(signature-creationdata，相当于公钥)、“签署签字设备”(signature-creationdevice)、“安全签署签字设备"(secure－signature-creation-deice)、“确认签字数据(signature-verification-data，相当于私钥)、“确认签字设备”（signature-verificationdevice）。通过对传统技术术语的法律提炼，既可以凸显其“技术中立”的个性，又建立起一套比较严格的对认证机构与电子签字的管理制度。

710三、欧盟电子签字的统一框架指令（3）《指令》通过四个附件：1）对合格证书的要求；2）对发放合格证书的认证服务提供人的要求；3）对安全签署签字设备的要求；4）对安全签字确认的推荐，来达到对电子签字与认证机构的统一标准管理。（4）《指令》授权成员国可以为认证机构设置基于自愿的认可方案，同时，该方案否定了CA是一种“壳资源”的观点，即不允许限制经认可的CA数目。

711三、欧盟电子签字的统一框架指令（5）《指令》在为安全系统和电子签字产品设置技术标准的同时，同时很重视市场准入问题。（6）《指令》通过自愿认可方案的认可、取得欧盟内CA的担保、以及订立双边或多边协议三种方式解决了与欧盟外认证机构的数字证书的交叉认证问题。（7）《指令》对CA的收集和传输数据行为有严格限制。

712四、我国法律对电子签字法律地位的态度我国《合同法》规定数据电文是书面形式的一种，并提出，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”[1]这里，使用数据电文订立合同的前提是“合同成立之前要求签订确认书”，成立的条件则是“签订确认书时合同成立”。显然，《合同法》对数据电文作为合同是心有余悸的，并且为数据电文形成的合同的效力加了一道“保险”。也就是说，如果使用数据电文起草合同，除了电子文本之外，还需要有一“确认书”加以确认。这种规定，显然不利于新技术的推广和应用。[1]参见《中华人民共和国合同法》第33条。

713四、我国法律对电子签字法律地位的态度电子签字为解决上述问题提供了解决的办法。既然书面合同可以通过签字承认其有效性，电子合同也可以通过电子签字承认其有效性，只要电子签字完全实现书面签字的各项功能。经过学术界多年的研究和争论，我国政府终于认识到电子签字在现代社会政务和商务活动中的重要作用。2003年全国人大常委会将电子签名法列入年度立法计划，并开始了对电子签名立法草案的意见征求工作。电子签名法律地位的确定，将有力推动电子政务和电子商务的发展，促进现代信息技术在社会各领域中的应用。

714第三节电子签字的适用范围和消费者保护一、电子签字的适用范围电子签字是人们在互联网络中沟通信息并确保信息证实的一种手段，是传统签字的意义在网络中得到延伸与发展。因此，从签字本身所具有的原始作用的角度来看，凡是可以在纸面上进行的传统签字，电子签字均可以适用。但是，受到现有法律和传统观念以及技术发展的局限性，电子签字还很难做到这一点。

715一、电子签字的适用范围目前，电子签字受到局限的主要方面有：1．需要在物体本身上标记签字的场合2．与身份关系相关的场合；3．与诉讼程序相关的场合；4．法律有特别规定的事项。

716二、电子签字与消费者权利保护为保护消费者的合法利益，商家应当明确以下事项：（一）商家应当告知消费者使用电子签字的权利义务（1）告知消费者可以同意使用电子签字也可以不同意使用电子签字。如果消费者同时要求得到纸面的记录，商家应当满足消费者的这一要求。或者消费者希望在交易完成后得到发票，商家应当保证他的权利。

717（一）商家应当告知消费者使用电子签字的权利义务（2）告知消费者有权撤回对使用电子签字的同意。如，消费者在交易完成前可以撤回电子签字方式，而采用纸面方式，商家可以纸面方式进行，增加的费用可由消费者承担，当然商家也可以选择解除合同，如果约定该撤回是解除条件的话。不论怎样，商家应明确告知消费者可以行使这一权利及相关后果。（3）告知消费者可以查阅以电子签字方式签署的文件。

718（二）在告知消费者的权利后应征得消费者的同意同意可以以电子方式做出，也可以采用其它方式，只要做出的行为合理即可。（三）商家应当特别提示消费者的事项（1）告知采用该种电子签字方式对电脑软硬件的要求。（2）告知电子签字方式发生改变后，对消费者的权利实现的影响以及如何补救。

719第四节电子商务安全认证一、电子认证、数字证书与认证机构的概念电子认证技术是保证电子商务交易安全的一项重要技术。电子认证从广义上来说，可以包括认证机构（CertificationAuthentication简称CA）、电子认证行为和数字证书在内的一整套法律制度。从狭义上来说，仅指电子认证行为，即由认证机构采用电子方法以证明电子签字持有人真实身份或电子信息真实的行为。

720一、电子认证、数字证书与认证机构的概念电子认证也可称为客户认证。它是基于用户的客户端主机IP地址的一种认证机制，它允许系统管理员为具有某一特定IP地址的授权用户定制访问权限。CA与IP地址相关，对访问的协议不做直接的限制。服务器和客户端无需增加、修改任何软件。系统管理员可以决定对每个用户的授权、允许访问的服务器资源、应用程序、访问时间以及允许建立的会话次数等等。

721一、电子认证、数字证书与认证机构的概念电子认证主要包括身份认证和信息认证。前者用于鉴别用户身份，后者用于保证通信双方的不可抵赖性和信息的完整性。在某些情况下，信息认证显得比信息保密更为重要。例如，在买卖双方发生的日用品业务或交易，可能交易的具体内容并不需要保密，但是交易双方应当能够确认是对方发送或接收了这些信息，同时接收方还能确认接收的信息是完整的，即在通信过程中没有被修改或替换。

722一、电子认证、数字证书与认证机构的概念数字证书是目前最常用的认证证书，它是由认证机构签发的数据电文或相关记录以确认持有特定密钥者身份的文件。基于PKI的数字证书是电子商务安全体系的核心，用途是利用公共密钥加密系统来保护与验证公众的密钥，由可信任的、公正的权威机构认证机构颁发。用户向认证机构申请证书时，可提交自己的驾驶执照、身份证或护照，经认证机构对申请者所提供的信息进行验证，然后通过向电子商务各参与方签发数字证书，证书包含了用户的姓名等信息和他的公钥，以此作为网上证明自己身份的依据，保证网上支付的安全性。有了数字证书，当事人在从事交易时，向相对方提交一个由认证机构签发的包含个人身份的证书，使对方相信自己的身份。

723一、电子认证、数字证书与认证机构的概念认证机构是指从事颁发为电子签字的目的而使用的加密密钥相关的证书的人。认证机构在电子商务中具有特殊的地位。它是为了从根本上保障电子商务交易活动顺利进行而设立的，主要是解决电子商务活动中交易参与各方身份、资信的认定，维护交易活动的安全。例如，持卡人要与商家通信，持卡人从公开媒体上获得了商家的公开密钥，但持卡人无法确定商家不是冒充的，于是持卡人请求认证机构对商家认证，在对商家进行调查、验证和鉴别后，将包含商家公钥（PublicKey）的证书传给持卡人。同样，商家也可对持卡人进行验证。

724二、数字证书的分类与管理（一）数字证书的种类按照数字证书应用对象的不同，数字证书可以分为持卡人证书和商家证书。按照数字证书应用对象的不同，也可以将其分为个人用户证书、企业用户证书、服务器证书及代码证书；或分为发卡机构证书、银行证书和支付网关证书等。

725（二）数字证书的申请就个人申请数字证书而言，须向认证机构业务受理点提交以下材料：（1）有效身份证件，如身份证、驾驶证、护照等；（2）有效的联系方式，如电话、通信地址、电子邮箱等；在具备上述条件后，填写申请表和签订用户协议，申请即告结束。

726（二）数字证书的申请认证机构接受用户申请，需要核实申请人的身份事项，审核通过，认证机构即向申请人发放证书。认证机构对个人证书申请的验证方法主要有：（1）验证申请人电子邮箱的真实性；（2）查询可信的信息数据库，通过核实和证实可信的数据库内申请人的个人信息，识别和鉴证其身份。所谓可信的数据库由认证机构决定。（3）当面核实；当面核实通过身份证原件、复印件和本人的比较。

727（二）数字证书的申请就企业申请证书而言，程序与个人申请相同。但验证条件有所不同：（1）认证机构要求企业提交工商营业执照、ICP营运证、税务登记等证书，以确定该单位的真实性和该单位的服务器确实存在；（2）同时，认证机构还需验证申请单位法定代表人的身份以及授权人的证明和身份。

728（二）数字证书的申请在申请证书获得认证机构的验证后，认证机构会将包含密钥的标记载体（如密码信封、条码、数字信息）交给申请人，以保证申请人在安全状态下获得证书。交付的方式可以是面对面交付，也可以通过邮政信函或者电子邮件等方式。申请人在收到密码后，根据认证机构的操作提示，完成证书的安装程序并投入使用。

729（三）数字证书的保存数字证书有一定的有效期限，多数认证机构规定数字证书的有效期为一年，期满经申请续费后可延长。但是，不论证书期限是否届满，有关证书的资料，如申请资料、证书等必须在一定的期限内保存。美国犹他州《数字签字法》规定认证机构都应保存所发放或撤销的证书记录，期限不少于40年。有些国家虽然没有规定数字证书的材料的保存期间，但对于电子记录均有规定，这一规定同样适应于数字证书。如新加坡《电子交易法》规定：电子记录应当保存，包括电子记录的来源、发出和接受的时间等。在具体的保存时间上，可参考证书的等级和档案管理法规来确定。

730（四）证书撤销在证书的有效期间，如果发生特殊情况，危及证书持有人或他人的利益时，证书就无法继续使用。当然，证书持有人也可以申请撤销证书。证书撤销的事由主要有：（1）证书关系主体资格方面，（2）证书记载方面，（3）证书技术基础发生变化（4）有关主体的行为，（5）有关主管机构的命令等。

731（五）证书中止证书中止是在出现影响证书安全时的一种临时措施，根据事态的发展，证书可能会被撤销，也可能证书效力恢复。我国的认证机构在其业务说明中多数规定了证书撤销而没有规定中止，有的是二者合一。从操作角度而言，将二者分开分别规定是有实际意义的，至少可以节约成本和减少错误。

732三、电子商务的认证体系（一）电子商务认证体系技术标准的分类电子商务认证体系根据所采用的技术标准的不同可分为两大类，即符合SET标准的SETCA认证体系（又叫“金融CA”体系）和基于X.509的PKICA体系（又叫“非金融CA”体系）。

733（一）电子商务认证体系技术标准的分类1．SETCA1997年2月19日，由MasterCard和Visa发起成立SETCO公司，被授权作为SET（SecureElectronicTransaction）根CA。从SET协议中可以看出，由于采用公开密钥加密算法，认证机构（CA）就成为整个系统的安全核心。SET中CA的层次结构依次为：根认证中心（RCA）、区域性认证中心（GCA），GCA再下设持卡人认证中心（CCA）、商户认证中心（MCA）、支付网关认证中心（PCA），在SET中，CA所颁发的数字证书主要有持卡人证书、商户证书和支付网关证书。

734（一）电子商务认证体系技术标准的分类1．SETCA在证书中，利用X.500识别名来确定SET交易中所涉及的各参与方。SETCA是一套严密的认证体系，可保证BtoC（BusinesstoCustomer）类型的电子商务安全顺利地进行。但SET认证结构适应于卡支付，对其它支付方式是有所限制的。

735（一）电子商务认证体系技术标准的分类2．PKICAPKI（PublicKeyInfrastructure）是提供公钥加密和数字签字服务的平台，采用PKI框架管理密钥和证书，基于PKI的框架结构及在其上开发的PKI应用，为建立CA提供了强大的证书和密钥管理能力，可以建立一个安全的网络环境。根据X.509建议，CA为用户的公开密钥提供证书。用户与CA交换公开密钥后，CA用其秘密密钥对数据集（包括CA名、用户名、用户的公开密钥及其有效期等）进行数字签字，并将该签字附在上述数据集的后面，构成用户的证书，存放在用户的目录款项中。

736（一）电子商务认证体系技术标准的分类2．PKICAX.509提供了分层鉴别服务，在这种层次下，可以有多个层次的CA（可信任的第三方认证系统），构成树状的认证层次。在一个证书树上的节点之间进行鉴别时，在证书树上找到共同的祖先节点，就可以完成鉴别。当两个用户分别由不同的CA服务时，不同的CA要为每个用户建立一个证书（这种认证方式叫做“交叉认证”）。只要保证每一个CA者是可信赖的，这种证书管理方法就能满足多用户的电子商务网络的需要。PKICA增加网上交易各方明显的信任，也为它们之间的可靠通信创造条件，并为“B2B”及“B2C”两种电子商务模式提供兼容性服务。

737（二）证书的树形验证结构当事人在进行网上交易时，须通过出示由某个CA签发的证书来证明自己的身份，如果对签发证书的CA本身不信任，则可验证CA的身份，依次类推，一直到公认的权威CA处。就可确信证书的有效性。SET证书正是通过信任层次来逐级验证的。每一个证书与数字化签发证书的实体的签字证书关联。沿着信任树一直到一个公认的信任组织，就可确认该证书是有效的。在网上购物实践中，持卡人的证书与发卡机构的证书关联，而发卡机构证书通过不同品牌卡的证书连接到根CA，而根认证机构的公共签字密钥对所有的SET软件都是已知的，可以校验每一个证书。

738第五节电子商务认证法律关系一、认证机构的法定义务与权利认证机构以其信誉为电子商务交易各方提供信用，因此认证机构在电子商务中是一个非常重要的独立的第三方主体，其在交易活动中的权利义务对各信赖主体的判断、选择和交易都具有关键性的影响。而仅以合同的方式来确定认证机构的权利义务尚不足以明确认证机构在电子商务中的地位与责任，也不利于交易的安全与秩序。因此，必须从法律上加以界定。

739（一）认证机构的主要义务1．信息披露义务鉴于认证机构的公信力和其信用服务，认证机构应当向全社会公开其从业资格，及其重要的业务记录，以便受到公众的监督与协作。

740（一）认证机构的主要义务1．信息披露义务一般而言，认证机构信息披露的内容应包括：（1）认证机构根证书的说明；（2）用户的公钥；（3）作废证书名单；（4）认证业务说明；（5）认证机构作为公司登记时应公开的有关记录；（6）其它任何影响证书安全性能或认证机

741（一）认证机构的主要义务1．信息披露义务联合国《电子签字示范法》第9条（c）项规定，认证机构应该提供合理的查证途径时相对方能够通过证书确认：（1）证明服务提供者的身份;（2）证书所标明的人在签字时已经控制了签字器；（3）签字器在证书签发之时或之前运行正常。

742（一）认证机构的主要义务2．业务说明义务该义务要求认证机构公开其工作流程和为用户提供何种服务及服务内容，主要包括：（1）用户身份鉴定要求；（2）证书类别及申请、签发、撤销、续展等操作规程；（3）保密制度；（4）安全控制规程；（5）用户责任和义务；（6）认证机构的赔偿范围及限额；（7）与认证机构业务相关的其它重要内容。认证机构在其业务说明中应注意行业政策和习惯，并严格遵守其说明，保证包括证书在内的重要陈述具有准确性和完整性。

743（一）认证机构的主要义务3.保险义务认证机构是一个高风险的行业，既面临着内部人员操作错误甚至恶意操作等机构运营带来的风险又必须提防外部攻击，技术的飞速进步也会致机构业务发生重大变化，而且一旦发生风险往往超出认证机构本身的控制。因此，为了减少认证机构的风险和稳定交易秩序，又必要赋予认证机构参加责任保险之义务。

744（一）认证机构的主要义务3.保险义务认证机构可就下列业务投保：（1）外部进攻者对被保险人用户的数字证书业务系统进行攻击，破译该电子商务安全技术、伪造证书、篡改数据而造成被保险人用户交易帐户资金的损失；（2）病毒入侵被保险人用户的数字证书业务系统而造成被保险人用户交易帐户资金的损失；（3）火灾、水管爆裂致使被保险人数字证书业务系统遭到破坏，造成被保险人用户交易帐户资金的损失；（4）被保险人用户的数字证书丢失，报失24小时后，他人利用其数字证书进行交易，造成被保险人用户交易帐户资金的损失。

745（一）认证机构的主要义务3.保险义务在确定上述保险责任范围以后，再约定最高赔偿限额。每次事故赔偿额为被保险人用户发生保险责任范围内事故所遭受的实际损失金额，多次事故的累计赔偿金额不得超过本保险的最高赔偿限额。

746（一）认证机构的主要义务4.保密义务认证机构在承担信息披露义务的同时，为保护用户合法利益的目的，认证机构尚应承担保密义务，对于下列事项，除非应有关国家机关的书面要求，认证机构不得对外披露：（1）证书用户在申请数字证书时向认证机构披露的身份信息及有关信息；（2）证书用户的私人密钥。

747（一）认证机构的主要义务5．担保义务认证机构一旦将证书发放给用户，就承担着担保证书所述信息真实的义务，这里的真实是指认证机构在证书发放时依法对用户提供的身份状况等情况予以了审查，不存在认证机构明知或应知是虚假信息的情况。同时，该义务要求认证机构没有超过其许可的限额。担保义务不仅仅针对证书持有人，也适用于证书信赖人。

748（二）认证机构的主要权利认证机构的主要权利表现在它对用户证书的管理上。但是这里的权利在本质上更接近于职权。1.发放证书2.中止证书3.撤销证书4.保存证书

749二、证书持有人的义务与权利（一）证书持有人的义务1．真实告知义务2．妥善保管义务3．交纳费用的义务（二）证书持有人的权利1．有权接受或抛弃认证证书2．有权中止、撤销认证证书3．利用认证证书

750三、证书信赖人的权利义务任何从网络交易的人都是证书信赖人，他门都需要识别对方证书的真实性。考察的方法很简单，认证机构都对其发放的仍然有效的证书放入数据库中，无效或过期的证书列入黑名单中，信赖人据此可以查询，很容易得到结果。据此，信赖人有权查询对方证书的真实性，认证机构有义务提供查询这样的服务。同时，信赖人在信赖对方的证书前，也应当查询对方证书是否有效。

751四、认证法律关系的性质网络交易不像传统交易，网络交易首先要搞清楚的是在和谁作交易，他的身份是否真实，信用如何，而有关身份方面的事，由认证机构提供的证书来说明。这样，围绕认证证书这个核心形成了二种法律关系：（1）认证机构与证书持有人之间的关系；（2）认证机构与证书信赖人之间的关系。

752（一）认证机构与证书持有人之间的关系认证机构与证书持有人围绕着电子证书发生各种法律关系，这是什么样的法律关系呢？我们可以从证书的申请和取得过程中得出结论。认证机构提供证书服务，目的是表明证书持有人身份信息的真实性，让其他网络主体相信自己，同时，他也可以了解其他证书持有人的证实身份。这是建立网络商事关系的前提。这种证书提供服务是一种信息服务，双方的权利义务记载在证书的申请、接受等认证业务说明中，用户申请获得这样的服务，接受认证证书意味着他同意了双方的权利义务。因此，这是他们之间是合同关系。认证机构与证书持有人之间的合同是认证服务合同。它除了具有合同的一般法律特点，如双务、有偿等之外，它还具有最大诚信、诺成的特点，同时它属于无名合同。

753（一）认证机构与证书持有人之间的关系1．最大诚信认证服务合同的最大诚信表现在以下几方面：（1）用户在申请时必须提供自己真实的身份资料，在证书的有效期间，如果发生重要的记载信息的变更应当及时告知认证机构，以便变更证书记载；（2）用户在发现证书的私钥失密或者有可能失密时，也应当及时告知认证机构；（3）认证机构的根密钥失密或者发生可能失密的情况时，应当及时告知用户，并采取相应的措施；

754（一）认证机构与证书持有人之间的关系2．诺成认证服务合同应当是诺成合同。认证服务机构作为网络交易中不可或缺的信息提供商，在网上扮演着重要的角色。它同其他商品提供商一样，不能够挑选用户，同时，基于该网络信息服务的迅捷性，也要求消费者在提出申请，认证机构承诺后，合同即告成立。

755（一）认证机构与证书持有人之间的关系3.无名合同认证服务合同是无名合同。因此，双方的权利义务不仅仅受到《合同法》和相关法律的调整，更多的由双方的约定来规范。在实务操作中，由于用户更多的是同意或不同意使用认证服务，一般很难改变认证机构业务规范，因而它又具有格式合同的特点。

756（二）认证机构与证书信赖人之间的关系所谓证书信赖人是指由于相信认证证书的记载而相信证书持有人的身份真实，从而与之进行商事交易的人。从现有的情况看，证书信赖人有几种情况：（1）信赖人与被信赖人都是同一认证机构的用户，都持有电子证书；（2）信赖人与被信赖人虽然都持有电子证书，但是由不同的认证机构发放的；（3）信赖人不持有任何电子证书。

757（二）认证机构与证书信赖人之间的关系第一种情况，信赖人与认证机构存在认证服务合同，具有合同关系；第二和第三种情况，信赖人与认证机构之间没有合同，纯粹是基于对认证机构的信任而相信证书持有人。但是，不论属于何种情况，对认证机构的信赖始终是存在的。即使在第一种情况之下，也无法否认信赖利益的存在。基于此，这种法律关系应该法定化，他们之间的关系应是一种法定信赖利益关系，认证机构对证书信赖人的法定义务即是其承担责任的基础。该义务集中表现在认证机构的担保义务上：（1）认证机构对证书的疏漏和虚假陈述承担责任。（2）认证机构对未按其认证业务说明的要求或程序进行操作承担责任。

758五、交叉认证的法律关系（一）交叉认证的解决方式持有同一证书的当事人进行交易，他们之间会发生单一的认证关系；当持有不同证书的当事人进行交易时，彼此就会产生交叉认证。从认证本身的要求来看，认证是为了让交易各方了解彼此的状况，而这种了解是基于对认证机构权威性的信任而信任交易对方的。如果交易一方所持证书的发证机构不为对方熟悉，这种信任就很难建立。而网络交易的全球性和认证机构的独立性必然会导致此类情况大量存在。交叉认证既存在国内不同机构的交叉认证，也存在国际间的交叉认证。因此，如何实现认证机构之间的认证，即交叉认证就具有重大意义。

759（一）交叉认证的解决方式交叉认证的解决方式主要有三种：1．通过国际条约或双边协定来处理2．行政核准方式3．认证担保的方式

760（二）交叉认证法律关系的性质交叉认证法律关系的性质因所采用解决方式的不同而有所不同。在以国际条约或双边协定来解决交叉认证的，不同证书持有人对对方的信赖仍是法律上的信赖关系。在同一标准方式下进行的交叉认证是合同关系。利用担保方式进行的交叉认证可视同合同关系。

761六、认证机构的法律责任（一）认证机构责任限制认证是一个高风险的行业，既有内部风险又有外部风险，并且一旦发生风险往往会造成非常严重的后果。认证机构在审查当事人的真实身份时应尽合理的注意，无过错的不应承担责任，而不适宜采用无过错的责任原则。

762（一）认证机构责任限制具体而言，认证机构对于以下几方面可以免责或减轻责任：（1）当事人违反认证证书发放的目的进行交易。（2）在交易中，其交易额超过证书的有效价值的部分，不承担责任。（3）证书持有人知道其密钥已泄密或有被损坏或无用的危险时，在有义务请求撤销而未提出，造成他人损失的，由其本人承担。

763（一）认证机构责任限制（4）认证机构在发现根密钥或信息系统遭到破坏或可能遭到破坏，为避免更大的损失而中止或撤销用户证书的，造成他人损失的可以减轻或免责。（5）认证机构在审查证书申请人身份时已尽了合理注意仍不能避免错误的，认证机构对该错误及由此产生的损失免责。（6）认证机构对于假冒或仿冒该机构的证书及由此产生的损失不承担责任。

764（二）认证机构赔偿范围限制认证机构与证书持有人和证书信赖人之间构成法定的权利义务关系，因认证机构的过错导致当事人损失的，应承担赔偿责任，认证机构与证书持有人也可以通过合同来确立彼此责任的范围和大小。损害赔偿有直接损失赔偿和间接损失赔偿之分，直接损失是指现有财产的减少、毁损或灭失；间接损失是指可得利益的损失，主要是利润的损失。

765（二）认证机构赔偿范围限制这是因为，认证机构是开展电子商务活动的基础设施和公用事业机构，证书用户众多，如果一旦发生赔偿，认证机构很可能无法正常运营，而影响到整个交易的正常进行。因此，认证机构只能就其违约或失职行为所正常的直接损失承担赔偿责任，对于当事人丧失利润或机会的损失，精神上的损失不予赔偿。

766第六节电子商务认证机构管理一、电子商务认证机构的设立与管理在电子商务交易过程中，包括电子支付过程中，认证机构都有着不可替代的地位和作用，它是为提供交易双方验证的第三方机构，由一个或多个用户信任的、具有权威性质的组织实体管理。它不仅要对进行电子商务交易的买卖双方负责，还要对整个电子商务的交易秩序负责。

767（一）认证机构的设立在我国认证机构应是企业法人，其设立与经营应当符合《公司法》的规定；同时还应当符合特殊行业的基本要求具体而言，设立认证机构应符合以下条件：（1）经过国家密码管理部门的批准并采用其同意的加密产品；（2）经过国家信息安全认证机构的认定；（3）注册资本符合法律法规的规定；（4）由符合法定规定的发起人和从业人员；（5）有符合法定要求的保密制度合认证业务说明；（6）其它法律和法规规定的条件。

768（一）认证机构的设立1.就认证机构的发起人而言，它一方面必须能承担因认证机构业务而产生的财产责任，另一方面，又必须具有从事信用服务的素质或资格。例如美国犹他州《数字签字法》规定，认证机构的发起人须为律师或金融机构、信托公司或保险公司等具有良好信誉和资力之人。2.认证机构的硬件和软件设备和工作环境应符合有关国家机关的规定，以能保证认证业务的正常开展为度，其具体标准，应由主管部门根据技术发展现状做出要求。

769（一）认证机构的设立认证机构的财产，应符合法律的规定。国外的公司实行授权资本制度，对注册资本的数额要求并不大，但注重公司资产的动态保障。我国传统上对特定行业的注册资金的要求一般都比较高，但高额的注册资本金并不能完全保证其有良好的抗风险能力。因此有必要规定认证机构向有关部门缴纳一定金额的风险保证金或要求其参加一定数额的责任保险。对于认证机构还应规定行业审批制度。认证机构在申请成立时应向有部门提交有关材料，如申请报告、可行性方案、验资证明、国家密码管理部门的批准材料、国家安全测评机构的鉴定材料等。

770（二）认证机构的管理认证机构的管理包括外部管理和内部管理两部分，外部管理主要是有关主管部门对认证机构的管理，内部管理是认证机构对其自身的管理。外部管理包括：1．审批监督2．审计监督3．业务监管认证机构的自身管理主要是指认证机构对其用户的证书的申请、发放、撤销等方面的管理。

771二、我国电子商务认证机构的建设（一）电子商务认证机构建设的重要性和紧迫性电子商务交易顺利进行的关键问题是安全问题。解决安全问题的基本条件就是需要具有相应的电子商务认证机构，为买卖双方提供值得信任的认证服务。

772（一）电子商务认证机构建设的重要性和紧迫性从技术角度讲，电子商务认证机构所提供的服务包括签证的管理、使用者公钥的产生与保管，以及密钥管理三大类。通过采用国际上最先进的安全保密技术对网络上的数据发送方、接收方进行身份情况确认和资信情况确认，以保证交易各方信息的安全性、保密性和可靠性。从商业角度讲，每一个电子合同的签定，买卖双方都需要对对方的身份情况、资信情况和经营情况进行认证，否则，很难作出正确的决策。所以，通过认证机构来进行买卖双方的全面认证，是保证网络交易安全的重要措施。由于CA认证在电子商务中的特殊地位，尽快建立国家电子商务认证机构已迫在眉睫。

773（一）电子商务认证机构建设的重要性和紧迫性认证机构的建立，目前已经成为电子商务的一个热点问题。各个行业、各个部门都希望建立自己的认证机构，许多ISP和商品交易中心也尝试建立自己的认证中心。为了保证电子商务的健康发展，建立一个国家级的电子商务认证机构，使它能够联系政府部门的网络安全认证中心以及各行各业现存的认证机构，进而形成一个完整的体系，为参与网络交易的各方提供法律认可的、具有权威性的商务认证，已经成为电子商务发展的迫切要求。

774（二）电子商务认证机构建设的不同思路电子商务认证机构的建立，各国都非常重视，加拿大和新加坡等国已经建立了政府性认证中心。我国台湾省有这方面的前车之鉴。他们虽然建立CA较早，但由于最初没有统一规划，形成了银行系统各自都建有认证中心、互不通用的混乱格局，使得客户购物非常不便，调整起来也非常困难。有鉴于此，我们应吸取教训，尽快形成自己的电子商务认证机构的建设方案。

775（二）电子商务认证机构建设的不同思路关于认证机构的建设，目前有三种典型的思路。（1）地区信息主管部门认为应当以地区为中心建立认证中心。（2）行业主管部门认为应当以行业为中心建立认证中心。（3）也有人提出建立几个国家级行业安全认证中心，然后，实行相互认证。我们认为，电子商务交易认证不应是单纯的政府行为，而应当由政府授权，采用市场运营方式，发挥私人和行业的积极性，以便形成竞争的局面。

776（二）电子商务认证机构建设的不同思路认证机构的建立，从国家方面讲，目前首先应当组建国家级的CA认证中心，负责全国电子商务证书的注册、发放、验证和管理工作。然后，按照统一规划、统一布局的原则，在各行业设立横向的职能认证机构。在各地区设立纵向的分支认证机构，从而形成类似于企业管理中的直线职能制结构。根据目前互联网和计算机系统的运行速度，全国设立一个国家级电子商务认证中心完全可以满足电子商务交易的需要。

777（三）电子商务认证机构建设的基本原则电子商务认证机构的建设，应当遵循以下原则：1．权威性原则2．真实性原则3．机密性原则4．快捷性原则5．经济性原则

778（四）国家级电子商务认证机构的设立同传统的交易一样，电子商务交易主要涉及下述几个方面的任务：1．身份认证2．资信认证3．税收认证4．外贸认证

779（四）国家级电子商务认证机构的设立上述四个方面实际上形成了四个行业认证系统，可以把它们叫做“职能认证系统”，它们是为根认证发放认证证书提供依据的。在职能认证系统上面，还需要有一个根认证系统，即国家电子商务认证中心，通管职能认证系统。为便于开展业务，国家认证中心可以在各省和直辖市设立相应的分支机构，从而形成类似于管理上直线职能制组织结构的认证系统。

780（四）国家级电子商务认证机构的设立国家电子商务认证中心主要承担根认证工作。这些工作包括：（1）对职能认证系统和省市分认证中心进行政策指导和业务管理；（2）汇总职能认证中心和省市分认证中心的数据；（3）负责数字凭证的管理与签发；（4）提供数字时间戳服务；（5）负责使用者密码的产生与保管；（6）对交易纠纷提供证明资料等。

781（四）国家级电子商务认证机构的设立在完成上述工作的基础上，需要通过一定的程序确认认证系统的法律地位。第一步可以先通过行政法规加以规定，通过一段时间后，在合同法实施细则中加以规定，最终在合同法，或电子商务法中有所反映。

782思考题1.简述电子签字的概念与功能。2.简述电子签字的法定要求。3.试论述电子签字中各方当事人的基本行为规范。4.什么是电子认证、数字证书、认证机构？5.试论述认证机构、证书持有人、证书信赖人的法定义务与权利。6.试论述认证机构与证书持有人之间的关系。7.试论述认证机构与证书信赖人之间的关系。

783经济法与电子商务法

784第三编电子商务法第十四章电子合同法律制度第一节电子合同的概念与特征第二节电子合同的法律承认第三节电子合同的订立第四节电子合同成立的特殊形式第五节电子合同的效力第六节电子合同的履行与违约救济第七节电子合同的法律关系

785第一节电子合同的概念与特征一、电子合同与传统合同的区别传统的合同形式主要有两种，口头形式和书面形式。在电子商务中，合同的意义和作用没有发生改变，但其形式却发生了极大的变化：1．合同订立的环境不同。2．合同订立的各环节发了变化3．合同的形式发生了变化4．合同当事人的权利和义务有所不同5．电子合同的履行和支付较传统合同复杂6．电子合同形式上的变化对与合同密切相关的法律产生了重大影响

786二、电子合同的概念《联合国贸易法委员会电子商业示范法》（以下简称《示范法》）第6条第（1）款规定：“如果法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息能够调取以备日后查用，即满足了该项要求。”该法虽未对电子合同有明确的定义，但从这两条规定来看，《电子商务示范法》允许贸易双方通过电子手段传递信息、签订买卖合同和进行货物所有权的转让。这样，以往不具法律效力的数据电文将和书面文件一样得到法律的承认。该法律的通过为实现国际贸易的“无纸操作”提供了法律保障。

787二、电子合同的概念美国统一州法委员会于1999年7月制定的《统一电子交易法》（UETC）对合同和电子方式定义为：“合同”系指当事人根据本法案和其他适用法订立的协议所产生的全部法律义务。“电子方式”系指采用电学、数字、磁、无线、光学、电磁或相关手段的技术。2000年8月修正的《统一计算机信息交易法》（UCITA）第2条（a）款（17）项和（26）项采用了与《统一电子交易法》相同的定义。这两部法案与联合国《电子商务示范法》的定义方式是类似的，即不明文规定电子合同的定义，而是强调了“电子”的内涵，凡符合以“电子”形式订立的合同即属电子合同。我国《合同法》也引入了数据电文形式，从而在法律上确认了合同可以采用电子手段缔结。我国目前虽然没有全国性的电子商务法律出台，但一些地方政府已开始探讨电子合同的具体定义与内容。

788三、电子合同的形式电子合同以数据电文为表现形式。但是，数据电文是否符合书面形式的要求是有很大争论的。因此，本章将在第二节详细讨论电子合同是否属于书面合同，即电子合同的法律承认问题。其它形式是一个开放式的条款，凡是口头形式和书面形式无法涵盖的形式均可归入此类。如房屋租赁期满，虽未以口头或书面形式续约，但承租人继续交付租金，出租人继续收取。双方的行为即表明愿意延长合同期限。这种情况在电子合同中也有表现。

789四、电子合同的适用范围从应用技术上说，电子合同仅仅是改变合同的传统形式，不涉及合同的内容，不应有适用范围上的问题。但是，在法律上承认电子订约的国家仍然限定了它的适用范围。这种限制主要是在：涉及不动产、身份权益、政府税收等重要事项；电子文书的应用环境和相关配套设施尚不够完善。随着电子政务和电子商务的发展，有关限制会逐步减少。

790第二节电子合同的法律承认一、电子合同的书面形式（一）传统书面形式的功能在使用纸张文件的环境下，书面材料传统上所起的功能很多，基本上包括以下11种：（1）确保有可以看得见的证据，证明各当事方确有订立契约的意向以及此种意向的性质；（2）帮助各当事方意识到订立一项契约的后果；（3）确保一份文件可为所有人识读；（4）确保文件恒久保持不变，因而提供对于一项交易的永久性记录；

791（一）传统书面形式的功能（5）使一份文件可以复制为若干份，以便每个当事方持有一份同样的数据；（6）使之可通过签字方式进行数据的核证；（7）确保一份文件做成对公共机构和法院均可接受的形式；（8）最后体现出书面文件作者的意向并提供该意向的一份记录；（9）可便于以有形的形式储存数据；（10）便利于稽查及日后的审计、税收或管制目的；（11）在为了生效目的而要求书面的情况下使之产生法律权利和义务。

792（一）传统书面形式的功能需要注意的是，传统的书面形式所传递的信息或提出数据的要求常常是在书面形式要求之上再加上其他不同于“书面形式”的概念，例如签字和原件。而且还有多种层次的形式要求，各个层次提供不同程度的可靠性、可查核性和不可更改性。在某些国家，既未注明日期也无签署的书面文件，甚至没有作者姓名，只是信纸上端印上名称者，也视为“书面”，尽管在并无其他证据（例如证词）的情况下，它在文件的作者权方面并无多大证据价值。另外，按照目前在书面环境中对于数据完整性以及对于防止作弊等问题的处理方式，一份弄虚作假的文件也会被当作“书面”看待。总之，“证据”和“当事方约束自身的意图”这类概念应与数据可靠性和核证等较大问题相联系，而不应作为“书面形式”的定义。

793（二）数据电文的特点电子商务所利用的电子邮件和电子数据交换与电报、电传、传真非常相似，都是通过一系列电子脉冲来传递信息的。但电子商务通常不是以原始纸张作为记录的凭证，而是将信息或数据记录在计算机中，或记录在磁盘和软盘等中介载体中，因此，这种方法具有以下特点：1．数据电文的易消失性2．数据电文作为证据的局限性3．数据电文的易改动性

794（二）数据电文的特点上述问题的存在，确实阻碍了电子商务合同合法性的进程。发展中的计算机技术正在出了许多解决的办法。例如，防火墙技术、通信记录、数字签名技术等。但从另一方面讲，书面合同也同样存在伪造和涂改的情况，人们并没有因为书面合同的缺陷而放弃使用书面合同。所以，有必要扩大传统“书面形式”的概念。

795（二）数据电文的特点根据联合国《示范法》第6条提供了一种客观标准，即一项数据电文内所含的信息必须是可以随时查找到以备日后查阅。使用“可以调取”字样是意指计算机数据形式的信息应当是可读和可解释的，使这种信息成为可读所可能必需的软件应当保留。“以备”一词并非仅指人的使用，还包括计算机的处理。至于“日后查用”概念，它指的是“耐久性”或“不可更改性”等会确立过分严厉的标准的概念和“可读性”或“可理解性”等会构成过于主观的标准的概念。

796（二）数据电文的特点我国《合同法》也将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”也就是说，不管合同采用什么载体，只要可以有形地表现所载内容，即视为符合法律对“书面”的要求。这些规定，符合联合国国际贸易法委员会建议采用的“功能等同法（functional-equivalentapproach）”的要求。

797二、电子合同的法律承认（一）“功能等同法”的应用《示范法》依赖一种称作“功能等同法”的新方法，这种办法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用，例如，书面文件可起到下述作用：提供的文件大家均可识读；提供的文件在长时间内可保持不变；可复制一文件以便每一当事方均掌握一份同一数据副本；可通过签字核证数据；提供的文件采用公共当局和法院可接受的形式。应当注意到，关于所有上述书面文件的作用，电子记录亦可提供如同书面文件同样程度的安全，在大多数情况下，特别是就查明数据的来源和内容而言，其可靠程度和速度要高得多，但需符合若干技术和法律要求。然而，采取功能等同办法不应造成电子商务使用者须达到较书面环境更加严格的安全标准（和相关费用）。

798（一）“功能等同法”的应用就数据电文本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为数据电文具有不同的性质，不一定能起到书面文件所能起到的全部作用。这就是为什么《示范法》采用了一种灵活的标准，考虑到采用书面文件的环境中现行要求的不同层面：采用功能等同办法时，注意到形式要求的现有等级，即要求书面文件提供不同程度的可靠性、可查核性和不可更改性。例如，关于应以书面形式提出数据的要求（构成“最低要求”）不应混同于较严格的一些要求，例如“经签署的文书”、“经签署的原件”或“经认证之法律文件”。

799（二）电子合同的法律承认对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人[1]的办法，以及任何其他相关因素。”[2][1]一项数据电文的“发端人”系指可认定是由其或代表其发送或生成该数据电文然后或许予以储存的人，但不包括作为中间人来处理该数据电文的人。[2]《UNCITRALModelLawonElectronicCommercewithGuidetoEnactment1996——Article9》,51/162ModelLawonElectronicCommerceadoptedbytheUnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw,85thplenarymeeting,16December1996

800（二）电子合同的法律承认联合国《电子商务示范法》第11条进一步规定，“就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性”。[1]第12条同时规定，“就一项数据电文的发端人和收件人[2]之间而言，不得仅仅以意旨的声明或其他陈述采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。”[1]《UNCITRALModelLawonElectronicCommercewithGuidetoEnactment1996——Article11》,51/162ModelLawonElectronicCommerceadoptedbytheUnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw,85thplenarymeeting,16December1996[2]一项数据电文的“收件人”系指发端人意欲由其接收该数据电文的人，但不包括作为中间人来处理该数据电文的人。

801（二）电子合同的法律承认互联网虽然改变了商务的形式，给传统法律以极大的冲击，但并不意味着传统法律的全面崩溃，相反，法律原理和大多数规则依然适应因特网环境。网络环境相对现实社会而言具有一定的虚拟性，例如网上商城就不存在有形的店铺和柜台。但是，网络中的行为和行为主体是现实生活中人和人的行为的反映，尽管网上商城没有可触摸的形体，但它仍对应着现实的商城，人们在网上的购买行为，网上商城同样会做出回应。正因为网络中的行为是现实的人做出的，而人的行为都是受到法律调整的，所以，网络环境下的商事活动必然受现有法律的调整。电子合同在网络环境下的新变化同样也没有改变传统法律体系的适用。我国《民法通则》、《合同法》和其它调整合同的法律法规适用于电子合同，但是由于立法的滞后性，某些地方需要完善和修改。

802三、电子合同适用的法律规定（一）国内有关电子合同的法律规定《合同法》是调整我国合同的最主要的一部法律，对合同的订立、效力、履行、违约等环节和一些主要的有名合同作了详细规定。《民法通则》是调整民事制度的基本法律。它对合同也有重要规定。另外，合同也受到知识产权法律制度和法规、规章的调整。目前，我国还没有专门调整电子合同的法律，已出台的一些涉及网络的法规和规章基本上是有关市场准入和行政管理的规定，电子合同方面几乎是空白，这对于电子商务的正常开展非常不利。

803（二）国际上有关电子合同的法律规定1．联合国联合国贸易法委员会自20世纪90年代以来，一直致力于电子商务的立法起草工作。到目前为止，出台了两部重要的示范法，对电子合同的基本问题作了富有建设性的规定。（1）《电子商业示范法》（1996）：共有17条。详细规定了电子合同的书面形式，签字，原件，数据电文的证据力、归属、发出和受到的时间和地点等方面的问题。（2）《电子签字示范法》（2001）：共12条。对电子签字和认证机构的问题进行了规定。联合国的示范法的精神和基本规则得到了各国立法部门的借鉴和采用，这对电子商务立法的国际化和统一化很有意义。

804（二）国际上有关电子合同的法律规定2．美国美国是出台调整电子商务和电子合同法律最多的国家。美国不但有州一级的立法，而且统一州法委员会、律师协会也有示范法。其中，影响较大的有：（1）《统一电子交易法》（1999）：该法的内容与联合国《电子商务示范法》基本一致。（2）《统一计算机信息交易法》（1999）：该法是调整合同实体内容的最重要的法律。虽然该法可以适用于所有以信息为交易标的的合同，不论是电子合同还是传统的书面合同，但是，该法对电子合同所涉及的特殊问题都规定的相当详尽。

805（二）国际上有关电子合同的法律规定2．美国（3）《国际与国内商务电子签字法》（2000）：该法对于电子签字的法律效力、适用范围等问题进行了规定，尤其强调了对消费者和儿童的法律保护以及促进电子商务发展的原则。（4）《犹他州数字签字法》（1995）：这是美国电子签字最早的一部州法。该法直接规定基于PKI体系的数字签字方式为法定的电子签字。该法对数字签字的效力、认证机构的许可与规范等方面的问题规定详细。反映了美国较早时期数字签字立法的特色。此外，美国在《千僖年数字版权法》等法律法规中对电子合同也有零星规定。

806（二）国际上有关电子合同的法律规定3.欧盟欧盟为推动欧洲国家电子商务法律的一体化，颁布了大量的法律，涉及到电子商务的方方面面。关系到电子合同的重要法律主要有：（1）《欧盟电子商务指令》（2000）：该法对电子合同的效力、信息披露、要约等问题作了原则性的规定。（2）《欧盟电子签字统一框架指令》（1999）：该指令明确了电子签字的法律效力，认证机构的法律责任以及市场准入的规定。

807（二）国际上有关电子合同的法律规定4.其他国际组织和其他国家经济合作与发展组织（OECD）：该组织自1998年以来，就电子商务问题颁布了一系列有关消费者保护、电子商务发展的政策性文件，对其成员国的电子商务立法起到了推动作用。目前，大约有50多个国家制定了与电子商务相关的法律法规，尤其是关于电子合同与签字、认证方面的法律。

808第三节电子合同的订立一、数据电文的收到与发出（一）收到和发出数据电文的时间所谓“收到”，是指在交易协商过程中，一方通过信件、电话、传真、电子邮件等方式传递信息，对方接到该信息，是否了解信息的内容，在所不问。国际货物销售公约和大陆法规定，不论是要约还是承诺，均以到达受要约人或要约人作为生效的条件之一。而英美法则规定，信件或电报一经发出，立即生效，生效的时间以投递邮件收据上邮局所盖邮戳为准，而不论对方是否收到。

809（一）收到和发出数据电文的时间为了避免在电子商务交易中产生贸易纠纷，联合国《电子商务示范法》第15条详细规定了收到和发出数据电文的时间和地点：（1）除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。（2）除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：

810（一）收到和发出数据电文的时间如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；或如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。韩国和新加坡的电子商务法律也作了完全相同的规定。

811（一）收到和发出数据电文的时间根据这样的规定，我们假定：上海的A公司与北京的B公司通过电子邮件进行网络交易，A公司的邮箱设置在上海热线上，B公司的邮箱设置在263网站上，双方没有约定收到与发出的其它事项。A向B发出一份要约，B回复了一份电子邮件予以承诺。我们来考察邮件的发出与收到。信息发出的时间应当确定在要约离开A公司的电脑或者主机进入上海热线的邮件服务器的时间；收到的时间可能有以下几种情况：（1）B公司指定了263作为它的邮件接受信箱，则要约进入263的邮件服务器时间（2）作为到达时间；如果A公司将要约发到B的其它邮箱上，则以B实际收到的时间作为到达时间；（3）如果B公司没有指定邮件信箱，则要约进入B公司的任何一个邮件服务器的时间，认为是到达时间。

812（一）收到和发出数据电文的时间我国《合同法》第16条规定：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。比较联合国《电子商务示范法》的相关规定，我国没有规定在收件人虽然指定了收件系统，但发件人未遵循该指令时的情况。因此，在采用电子邮件作为通讯工具时，当事人不妨约定可能发生的几种情况。

813（二）收到和发出数据电文的地点数据电文收到和发出的地点对于确定合同成立的地点和法院管辖、法律适用具有重要意义。在一般情况下，联合国《电子商务示范法》规定，除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。就本款的目的而言：（1）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准，又如果并无任何基础交易，则以其主要的营业地为准；（2）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。”

814（二）收到和发出数据电文的地点另外，美国、新加坡、韩国、澳大利亚等国的有关法律都作了相同的规定。我国《合同法》对于数据电文的发出收到的时间地点作了明确的规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”。该法第三十四条同时规定，“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。”

815二、电子合同的要约与承诺（一）要约与承诺的传统含义订立合同一般要经过要约和承诺两个步骤，因此要约的确定具有重要法律意义。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合两个条件：（1）内容具体明确；（2）要表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

816（一）要约与承诺的传统含义所谓内容具体明确，是要求要约的内容应当具备合同成立所必须的条款。即只要受要约人做出承诺，合同就成立了。在合同成立所应具备的条款方面，《合同法》第12条规定有8项一般条款，当事人在订立合同时可以在此基础上增减。从要约内容可以达到合同成立的角度来考察，要约至少应当包括标的、数量、要约人的姓名或名称三项，并根据交易的具体情况而增加。它传达给受要约人的信息应是明白的，不能有歧义。所谓经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，是指要约人订立合同的意思是确定的。要约人可以在要约中写明自己受约束的具体内容，也可以不写明，只要能表达出确定的缔约意图即可。

817（一）要约与承诺的传统含义要约邀请不同于要约，它是希望他人向自己发出要约的意思表示，譬如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招标说明书、商品广告等。区分要约和要约邀请可以根据以下标准：（1）根据法律规定。法律明确规定为要约邀请的应当是要约邀请。（2）根据内容来确定。内容具体明确，已达到合同成立所具备的条件的，是要约。

818（一）要约与承诺的传统含义（3）根据发送人的意图来确定。发送人有约束自己条款的，是要约；表明不受约束的，是要约邀请。（4）根据交易惯例来确定。如售票处的列车价目表在我国认为是要约邀请。要约和要约邀请虽然在理论上可以较容易区分，但在实践中对某些情况还会有争议，要具体问题具体分析。

819（二）在线交易中要约与要约邀请的区分这是一个较为复杂的问题。本来人们对现实交易的观点就有分歧，在互联网环境下，这一问题显得更加混乱不堪。根据电子交易程序的性质和销售商品的性质，我们逐一分析。我们先来了解下面两组概念：1.电子交易程序的性质（1）交互式电子交易程序，是指这种程序可以帮助交易双方进行协商或者立即订立合同。也可以说，一方的行为可以得到对方的响应。（2）非交互式电子交易程序，该种程序只是起到引导或邀请作用，当事人不能通过它进行协商。

820（二）在线交易中要约与要约邀请的区分2.销售商品的性质（1）数字产品，指以数字信息（比特）存在的商品，如软件、音乐、影视、文字图片等。它的特点是可以直接从网上下载。（2）非数字产品，指不以数字信息存在的商品，如有体物、权利等。它们的特点是不能从网络下载。根据这两组概念的分析，我们可以认定：通过非交互式电子交易程序表达的信息为要约邀请。例如通过网络寄送的产品信息、报价；或者在页面上显示的商品信息等。它们与传统的广告没有什么不同，只是要约邀请。但是信息发送人明确表示受其约束的，当然是要约。

821（二）在线交易中要约与要约邀请的区分通过交互式电子交易程序销售数字产品的信息均为要约。这主要是因为：（1）交互式交易程序允许信息接受人做出承诺。如只要买方点击购买，交易程序就能予以确认。通过这种程序，双方可以相互响应。（2）要约人受到了要约信息的约束。在交互式程序下，买方处于主动地位，只要买方做出了同意购买的意思表示，卖方必然受其约束。（3）数字产品可以使得合同不仅可以在线订立还可以在线履行。数字产品以比特形式存在于网络之中，它可以无限复制，随时下载，商品本身也不存在售罄的问题。

822（二）在线交易中要约与要约邀请的区分通过交互式程序发布的非数字产品的信息，是要约还是邀请，是个较困难的问题。我们从访问页面交易和网络交易中心交易两种方式来分析。（1）通过访问页面进行交易。我们认为页面上商品信息是要约邀请，这是因为它们在虚拟社会的表现形式是图形，从可能性上来说，当同时有多数人同时点击同一商品时，该图形所表示的商品可能会立刻售罄。如果认定为要约，对于商家是过于苛刻的。据此，我们认为该信息均应是要约邀请。消费者点击“购买”的按钮是要约。随后出现的支付页面应是卖方的承诺，表明卖方接收了消费者的要约，请求消费者支付或者选择支付方式。但是，如果卖方表示了经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，应当认定它是要约。例如，卖方在页面上载明，“截止时间”、“限前10名购买人”等字样，就表明卖方的意思是要约。

823（二）在线交易中要约与要约邀请的区分（2）通过网络交易中心交易。此类交易主要是B2B交易。网络交易中心为交易双方提供了交易平台，买卖双方可以在这个平台上进行协商直至订立和履行合同。在线双方采用即时聊天的方式对交易的具体内容逐项讨论，每项内容协商完毕，双方须点击“确定”按钮，再继续讨论下一项内容。就交易的全部事项讨论完毕后，双方须点击“确定”作最后的确认。随即双方可进入支付页面，选择支付方式，买方可以选择在线支付，卖方利用货物配送系统来履行。这种交易是借助互联网进行的文字或口头交易，与传统交易中的要约承诺是一样的。

824（三）在线交易中要约的撤回和撤销要约的撤回，是指要约人在发出要约后，到达受要约人之前，取消其要约的行为。《合同法》第17条规定：“要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时达到受要约人。”如果要约人以邮寄信件的方式发出要约，在要约到达受要约人之前，可以用电话将之撤回。但是，要约人采用快速通讯的方法发送信息，就很难撤回了。例如，要约人向受要约人发传真，在发出的同时，受要约人也就收到了，此时，不存在撤回的余地。可见，要约一旦达到受要约人后，就发生效力，要约人便不能撤回要约。

825（三）在线交易中要约的撤回和撤销在线交易中，由于信息传输的高速性，要约一旦发出，受要约人即刻就可收到，几乎不存在撤回的可能。虽然在某些情况下，由于传输障碍或带宽的限制导致信息不能立刻到达，但这不影响要约不能撤回的规则。如果当事人采用电子自动交易系统从事电子商务，承诺由交易系统自动回应，要约人没有机会撤销要约；如果当事人在网上协商，这与口头方式无异，要约人在受要约人作出承诺前是可以撤销的。

826（四）要约和承诺生效的时间在生效时间方面有两种做法，一是大陆法系国家采用的到达主义：以信件到达接受人处生效；二是英美法系国家采用的发送主义：只要发出人将信件投邮即生效。到达主义侧重于维护交易安全，发送主义这侧重于维护交易迅捷。从科技迅速发展来看，发送与到达的时间差越来越小，到达主义与发送主义的差别所产生的利弊也大大淡化，二者的实际效果越来越接近。

827（四）要约和承诺生效的时间从国际公约的规定来看，如《联合国国际货物销售公约》，较多采到达主义。美国《统一计算机信息交易法》对于电子信息的生效时间也采用了到达主义，而放弃了普通法的“邮箱规则”。美国统一州法委员会对此的正式评论是：“之所以放弃‘邮箱规则’是避免收到与否的不确定性，采用到达主义是考虑到电子信息传输的迅捷性，而把没有收到的风险置于发送人。”应当说，电子交易本身具有以往任何时代无法比拟的快捷性，因而，安全成了每个国家立法者考虑的第一要素。到达主义正好符合了这一要求，而发送人的风险可以通过设置“确认收讫”系统加以避免。

828三、确认收讫与承诺的关系（一）确认收讫的作用在传统的贸易磋商过程中，由于受到通讯手段的限制，有许多不确定的因素。例如，要约或承诺发出后不清楚对方是否收到，这在发出后的一定时间内是无法知道的，因此，合同是否成立或什么时候成立，对当事人来说也是一个不能立即判定的问题。在网络环境中，各方可以更快、更精确地了解业务进展状况。电子商务一个突出的功能性特征是它提供了立即判定的能力。接收方在收到发送方的信息后，通过发回的信息来证实在传递中有无错误和缺漏发生。用这种方法，在通讯过程中误解的语句和内容都能被及时发现。

829（一）确认收讫的作用在采用到达主义的情况下，一项信息只有在到达接收人时才生效，接收人只需注意邮箱里是否有新的邮件并作出反应即可，因而法律风险较小。而就发送人而言，他无法确切知道接收人收到与否，是否处在受约束的状态。而确认收讫有利于减少发送人的风险，这在商业上和法律上都具有重大的价值。

830（二）确认收讫的含义和有关法律规定确认收讫是指在接收人收到发送的信息时，由其本人或指定的代理人或通过自动交易系统向发送人发出表明其已收到的通知。联合国《示范法》颁布指南指出：确认收讫有时用来包括各种各样的程序，从简单的确认收到一项电文到具体表明同意某一特定数据电文的内容。《示范法》对确认收讫的应用规定了以下五项主要原则：（1）确认收讫可以用任何方式或行为进行；（2）发送人要求以确认收讫为条件的，在收到确认之前，视信息未发送；（3）发送人未要求以确认收讫为条件，并在合理期限内未收到确认的，可通知接收人并指定期限，在上述期限内仍未收的，视信息未发送；

831（二）确认收讫的含义和有关法律规定（4）发送人收到确认的，表明信息已由收件人收到，但不表明收到的内容与发出的内容一致。（5）确认收讫的法律后果由当事人或各国自己决定。新加坡《1998电子商务法》受《电子商务示范法》的影响作了与其完全一致的规定。韩国《电子商务基本法》规定稍有不同，该法把第12条第3款规定：“如果发件人要求收件人确认收讫但未声明以确认收讫为条件，那么，发件人可以撤销发出的电子信息，除非在合理时间内，或在发件人规定的时间内，或在发件人和收件人协商一致的时间内发件人收到了确认通知。”

832（三）确认收讫的法律效力确认收讫有没有法律效力，这取决于当事人的约定或法律的规定。确认收到是否表明接收人已经同意了信息的具体内容？这同样取决于当事人的约定或法律的规定。当事人可以约定收到确认具有承诺的法律地位，但在一般情况下，这样作会使接收人处在较被动的地位，在接收人采用自动确认程序时，尤其如此。在当事人没有约定的情况下，应当适用法律规定。多数国家法律规定：确认收讫仅仅表明接收人收到电子信息，而非承诺，除非当事人另有约定。

833（三）确认收讫的法律效力判断确认收讫是不是承诺可以从两个方面来考察：1．在内容上确认收讫有没有表明同意要约确认收讫实际上是一个功能性回执，是由接收方的电脑在收到要约方的信息后自动发出的。这一点它与挂号信的回执有同等作用，其目的是减少商业风险，就像挂号信的回执不代表收信人同意信件内容一样，确认收讫也不用来确认相关电子信息的实质内容。2．交易习惯应是立法的基础法律规则应从一般惯例中抽象出来，对于少数特例应允许当事人自行约定。

834（三）确认收讫的法律效力我们认为，在法律没有做出规定的情况下，确认收讫不是合同订立的必经程序。在合同订立过程中是否需要设置确认收讫应由当事人自己决定，确认收讫一方面能减少风险，但同时也增加了商业成本，法律应赋予市场主体自由选择的权利。确认收讫的其它法律后果可以参照《示范法》的有关规定来确定。联合国《电子商务示范法》设置了两种情况：发件人未声明以确认收讫为条件和必须以确认收讫为条件。对比《电子商务示范法》，韩国《电子商务基本法》还规定了一种情况，即如果发件人要求有确认收讫但未以之为条件，发件人可以撤销电子信息。

835第四节电子合同成立的特殊形式一、电子自动交易及相关问题（一）电子自动交易的概况电子自动交易是指当事人通过事先设置的程序，该程序能根据需求状况自动的发出和接收信息并做出判断以订立合同。自动交易的使用基本上有两种情况，一种是由当事人双方各自拥有自己的交易系统，通过该系统进行交易。电子自动交易早期应用在EDI贸易中，但这种电子信息交换需要用专用的网络和统一的标准格式，成本很高，所以局限在大型企业之间。随着Internet的应用推广，传统EDI以Internet为信息传输的平台，费用大大降低，电子自动交易得到普及。但由此也产生了一系列法律问题。

836（二）电子代理人的法律性质所谓电子代理人是指在电子自动交易中能全部或部分独立地发起某种行为或应对电子记录或履行的计算机程序、电子手段或其他自动化手段。从表面上看，电子代理人的行为是独立的行为，自主的发出要约和做出承诺。这有点类似于自动售卖机，当购买方投入规定数量的货币后，它会自动交付所购物品。而对于自动售卖机，理论上认为，处在正常工作状态下的售卖机本身即是要约，购买方的投币行为是承诺。售卖机与设立人的关系不是代理关系，在代理关系中，代理人和本人是两个不同的主体，具有各自独立的意志。而售卖机的自动售卖行为是设立人事先设计好的行为，售卖机本身无独立的意志，它仅仅是设立人意志的延伸，它们之间不存在代理关系。电子自动交易虽然比自动贩卖机更加智能化，但其行为也是按设立人的意志而进行的，因此它并没有改变电子代理人仅仅是交易工具的性质。

837（二）电子代理人的法律性质在另一种电子自动交易中，即自动竞价交易系统中，该交易系统虽然是无数多个当事人的电子代理人，但在技术上能够保证它独立地执行每个当事人的意志，竞价系统本身同样不具有自己地意志，因此不存在“双方代理”的情形。可见，电子代理人最大特点是具有智能，能完全或部分独立进行判断，自动完成交易，不需要当事人的干预。但在实质上它不具有自己独立的意思能力，仅仅是当事人设立一种智能化工具，它的行为即是当事人的行为。

838（三）电子自动交易的效力归属由于电子代理人只是交易当事人的交易工具，所以电子自动交易中所发出的数据电文应归属于该自动交易程序的设立人，信息的发出人不得以所发送的信息未经自己审查为由而否认。当事人可以在基础合同中约定信息发送的格式，鉴别方法和归属等问题。如果当事人未按合同约定的方式对其自动交易系统设置，所发送的信息不符合合同要求，其归属应如何判断？我们认为，如果信息未按约定的要求发送，原则上不能归属于发送人，这是因为接收人无法判断该信息是否由对方发出。同时，为保护接收人起见，接收人应有选择接受或拒绝的权利。

839（四）电子代理人的要约和承诺在当事人各自使用不同的自动交易系统的情形下，系统所发出的要约和承诺行为即是系统设立人的行为。在自动竞价交易系统中，要约和承诺又是如何进行的？从表面上看，似乎只有当事人的要约而没有承诺，承诺是由系统完成的。实际上这种要约在理论上称为交叉要约，只要双方当事人互为意思表示，且意思表示内容一致即可，并不限于一方是要约，另一方是承诺的形式。所以，在自动竞价系统中，要约和承诺仍然由人来进行的，电子代理人不过是交易的媒介而已。

840二、网络竞拍及相关问题（一）网络竞拍的基本模式目前网络拍卖方法较多，典型的有二种情况。1.自由竞价例如某人在网站的拍卖区或BBS上卖二手手机，供网友自由出价，卖方可以选择最佳的买主成交。2.网站接受当事人的委托并主持拍卖例如网站接受当事人的委托拍卖一幅字画，在规定时间内出价最高者可以成交，买受人可以选择支付方式并付款，同时应给付网站一定比例的佣金。

841（二）网络竞拍的法律分析我国《拍卖法》规定拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。同时对拍卖主体、标的、拍卖环节均有严格的规定，从理论上看，拍卖是一种法定的商事活动，具有委托合同、居间合同及行纪合同的部分特点。从拍卖人和委托人来看，具有委托合同的特点；拍卖人之于竞买人具有行纪性，拍卖人与委托人、买受人之间又有居间性。

842（二）网络竞拍的法律分析拍卖活动应具备三个实质条件：（1）拍卖人是营利性法人，可以向委托人、买受人收取佣金。（2）拍卖人组织整个拍卖活动。（3）拍卖人直接介入拍卖活动，拍卖标的的成交由拍卖人决定。凡不符合上述条件的拍卖则不是拍卖或者不是合法的拍卖。

843（二）网络竞拍的法律分析据此，我们对于上述各种拍卖模式进行分析。第一种自由竞价并非是拍卖合同。这里，个人对商品的报价仅仅是对价格的协商，是否成交、成交的价格由卖方确定，网站只是提供开放性的交易平台，不向交易双方收取佣金。从理论上看，网站与交易人之间不构成居间合同关系，网站不向交易双方提供信息，所有信息均由网友自己提供，网站也无法控制这些信息源，所以网站对于交易不应承担法律责任。第二种拍卖是具备了法律内涵的拍卖。它在模式上与法律上的拍卖已无大异，但又有自己的特殊之处：没有拍卖师主持拍卖现场；拍卖成交无法以“落槌”的形式确定；买受人与拍卖人无法签订成交确认书等等。

844（二）网络竞拍的法律分析在这两种基本模式中，第一种仍然是传统的买卖合同，它与传统买卖合同的不同之处是将价格的协商从现实社会转移到虚拟的网络中。这种模式虽然提出了新的法律问题但仍属于一般买卖合同的范畴。只有第二种拍卖是具有法律意义的拍卖，它的特殊性需要《拍卖法》做出相应调整，它的无序性需要《拍卖法》来规范。

845（三）网络竞拍中的要约和承诺在自由竞价的情形下，其要约与承诺我们在上一节以作了分析。这里我们谈谈在线拍卖的法律问题。在线拍卖与现实拍卖存在以下不同：1.拍卖形式不同2.成交方式不同3.确认方式不同

846（三）网络竞拍中的要约和承诺成交确认书是对拍卖合同的法定证明，有利于买受人办理标的的证照转移手续，它本身不是拍卖合同，签订与否不应影响拍卖的成交。拍卖法第24条规定，拍卖成交后，拍卖人应当按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人。网络拍卖中，网站公布的标的的信息是要约邀请，竞买人的出价即是要约行为，网站将竞买人的出价自动公开，每当有新的报价出现时，原出价自动失效，在有效拍卖期内的最高报价，即是买定价。而网站的自动交易系统本身是开放的，随时对符合要求的价格作出承诺。因此，它对在规定拍卖时期内的最高出价予以公开确认的行为即是承诺行为。

847（三）网络竞拍中的要约和承诺成交确认书的概念不应局限在纸面上，从目前的技术水平来看，完全可以通过电子签名技术在线签定确认书。对于电子政务尚未普及的机构，需要纸面成交确认书办理权利转移手续的，当事人应当签订纸面的文本。但是，不论签订与否，不影响拍卖成交的事实。我们也可以设想用其他确认成交的方式取代签订成交确认书，例如，采用在线公证的方法，拍卖成交后，由公证机构发放证明文书，并以此办理拍卖标的权利转移的手续。

848第五节电子合同的效力一、点击合同的法律效力（一）点击合同的由来和作用当我们网上购物或申请会员登记电子邮件时，网站要求我们填写有关信息，并点击“同意”后才可以进行相关活动，这种必须点击“同意”的合同，我们称之为点击合同。点击合同（click-wrapcontract）系指由商品或服务的提供人通过计算机程序预先设定合同条款的一部或全部，以规定其与相对人之间法律关系，相对人必须点击“同意”键后才能订立的合同。

849（一）点击合同的由来和作用点击合同具有以下特点：（1）点击合同具有附合性。（2）点击合同具有标准化的特点。（3）点击合同可以普遍适用。（4）点击合同具有互动性。

850（一）点击合同的由来和作用点击合同经历了由传统格式合同到拆封合同再到点击合同的形式演变过程。所谓格式合同，也叫标准合同，是指由一方当事人事先制定的，并适用于不特定第三人，第三人不得加以改变的合同。格式合同较多体现了提供方的意志，合同使用人的意志被提供人的意志吸收，在这个意义上，格式合同也被称为附合合同。格式合同的条款也叫做一般交易条款、格式条款或定型化条款。从性质上来说，虽然格式合同具有强烈的附合性，但仍然是合同。在订约过程中，要约和承诺被简化了，当事人的真实意思很难得到真实反映，但是从民商法尤其是合同法发展的历史来看，意思自治是大势所趋，效率的价值逐步得以凸现。

851（一）点击合同的由来和作用拆封合同（shrink-wrapcontract）是指合同提供人将其与不特定第三人之间权利义务关系的相关条款，印在标的物的包装上面，并在合同中声明只要消费者在购买后拆开包装，即视为接受的格式合同。拆封合同最初用于计算机软件的销售，最常见的情形是当我们拿到一份计算机软件时，在包装盒上面往往会印刷着：“当您打开包装时，表示您已经愿意接受下列授权条件。”之所以会出现拆封合同是由于软件产品易于盗版和滥用，为保护软件所有权人和销售商的利益，将有关限制消费者使用的条款印在了产品的包装上，只要购买人打开包装即视为拆封合同生效。

852（一）点击合同的由来和作用在交易电子化之后，信息类产品可以直接从网上购买，不再具有传统的包装形式，但也更加易于复制和非法使用。这样，拆封合同也就随之电子化了。从网络上购买软件和安装软件时，我们通常会看到软件提供商的格式条款，在点击“同意”或点选相关条款后，购买或安装才得以继续。

853（一）点击合同的由来和作用但点击合同并非仅仅是电子版的拆封合同，点击合同的应用有了两点明显的变化：1．应用范围大大拓展2．点击合同具有部分可选择性点击合同虽然具有鼓励交易的有利一面，但也存在限制或侵害相对人利益的可能性。

854（二）点击合同有效的原则点击合同究其本质仍是合同，因此点击合同应符合合同有效的原理和格式合同生效的一般要件。然而，点击合同又有其特殊性，点击合同应具备以下生效条件：1.意思合致原则2.诚实信用原则由于点击合同与相对人利益密切，且相对人处在合同被动的地位，为保障合同生效对相对人带来的合法利益，在排除违法点选条款或格式条款之时，并不否定合同的效力，除非继续维持合同效力对当事人过于苛刻。

855（二）点击合同有效的原则点击合同的效力受到多种因素的影响，这里仅探讨合同条款本身对效力的影响。我们认为，影响合同效力的主要因素在于当事人的意思表示是否一致，由于点击合同的电子化形式，合同的订立必须由相对人点击“同意”才能得以完成。表面上看是意思一致了，但问题的实质在于合同中的格式条款是否具备了让相对人知晓的条件。

856二、B2C交易合同条款应满足的条件（一）合理提醒消费者注意点击合同的提供人必须提醒消费者注意合同的格式条款，以明确的，直接的方式告知消费者，不得在合同之外，另行规定其它条款。1．文件的表现形式：应使相对人知道它是合同条款2．提醒注意的方法：应使相对人知道它的存在3．提醒注意的时间：应当在合同订立之前或订立之时作出4．提醒注意的程度：应当能引起相对人的注意

857（二）保证消费者有审查机会合同的提供人应保证相对人有充分的时间了解合同的内容，这里是强调相对人有审查的机会，至于消费者是否去了解，则在所不问。消费者是否具有这样的机会应从以下几点判断：（1）合同条款能引起相对人的注意并允许其审查。（2）合同的提供人应保证相对人有审查的合理时间。（3）相对人审查合同的时间。

858三、B2B交易合同条款应满足的条件在B2B交易中，由于当事人都是商人，在商业经验和交涉能力方面大致相当，因而在立法政策上，无需给予任何一方特殊的保护，根据一般合同理论即可。但是，格式条款仍应满足下列条件：（1）由双方当事人在多次交易中使用。（2）符合行业惯例或商业习惯。（3）对于初次使用的格式条款，应给予相对人了解的机会，在此，并不要求相对人了解其内容，只需知晓其存在即可。

859四、电子错误对合同效力的影响（一）什么是电子错误所谓“电子错误”是指在线交易过程中，交易双方因使用信息处理系统时产生的错误。从广义上所，电子错误包括传统合同错误的电子化表现形式，如当事人对网上商家发生误解而向其发出要约；狭义的电子错误仅指计算机信息处理系统产生的错误，如消费者在网上定购1台电脑，但自动交易系统却将其识别为10台电脑，并作出承诺。（商家规定的买卖的有效时间已过，但消费者发出购买要约，自动交易系统仍然与之订约等）这里所说的电子错误是指后面一种情况。

860（一）什么是电子错误电子错误应符合以下构成要件：（1）电子信息须经当事人使用或指定的计算机信息处理系统进行信息传递或信息处理。（2）该计算机信息处理系统的程序设置正当。即当事人不得故意设置某一程序以改变原始信息的内容。

861（二）电子错误的法律调整规则对于错误，由于不是当事人真实的意思表示，所以应当允许当事人撤销，在合同成立之前，当事人可以撤销错误的表示行为，在合同成立或生效后，可以撤销法律行为。我们根据交易的不同类型来确立相关的规则。在当事人双方有约定的情形下：若当事人各方约定使用某种安全程序检测变动或错误，一方当事人遵此执行，而另一方当事人未遵守约定。在未遵守方如遵守约定就可以检测到错误的情形下，遵守方可以撤消变动或错误的电子信息所产生的效力，不论合同是否已订立或履行。

862（二）电子错误的法律调整规则在当事人双方没有约定的情形下：（1）若一方采用某种程序检测到自己所发出信息有变动或错误，应即时通知接收方，接收方应在合理的时间内予以确认，如果确认，发出方可以撤销变动或错误产生的效力；如果接收方未在合理时间内确认的，发出方也可以撤销变动或错误所产生的效力。如果接收方在合理时间内否定了有错误存在，应由发出方证明他发出的信息确有变动或错误。如果发出方不能证明的，不能撤销所发出信息的效力。（2）若一方采用某种程序检测到对方所发出信息有变动或错误，应即时通知发出方，发出方在合理时间内予以确认的，双方均可撤销该变动或错误的效力；发出方未在合理时间内予以确认的，接受方可以撤销该变动或错误的效力。

863（二）电子错误的法律调整规则在B2C交易中，消费者可以撤销在与卖方的电子代理人交易过程中源自于其本人的错误的电子信息的效力，其前提条件是：电子代理人未能提供机会避免或纠正错误，或者该个人在知道电子信息出现错误时采取如下行为：（1）及时通知另一方当事人电子信息出现错误，并且告知本人不愿受错误电子信息的约束；（2）采取合理措施，如遵照对方的合理指示将所有的信息拷贝返还给对方，或根据对方指示取消收到的信息拷贝以及根据错误情形采取其他措施；（3）未使用或从该信息中获利或使将该信息转让给他人。

864（二）电子错误的法律调整规则电子错误或变动未被当事人双方发现或检测到，直至合同履行或履行完毕。原则上合同应有效，除非该错误动摇了合同成立的基础。基于电子错误或变动致合同或某一条款无效或撤销的，当事人应当返还因错误或变动所带来的利益，不能返还的应给予补偿，因电子错误或变动致当事人一方受到损失的，若错误或变动可归责于一方的，由该方赔偿损失；不可归责于任一方的，该损失自己承担。

865第六节电子合同的履行与违约救济一、电子合同履行概述合同的履行是指债务人全面、适当的完成合同义务，使债权人的合同债权得到完全实现。合同履行是合同效力地主要内容，是当事人权利义务实现的正常结果。我国《合同法》第60条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。这是法律对于合同履行的基本要求。电子合同的标的可以是信息产品也可以是非信息产品，对于非信息产品，由于具有一定的物理载体，其履行方式与传统履行并无大的差异，而相对信息产品，由于其特殊性，在履行上也体现出较多的不同之处。

866（一）电子合同履行的原则我国合同法虽然没有明确规定合同履行的原则，但是，一般认为，合同的履行原则主要有：适当履行原则和协作履行原则。这些基本原则仍然使用于电子合同的履行。适当履行就是指当事人按照合同的约定或者法律的规定履行合同的义务。它是对当事人履行合同的最基本的要求。例如，履行的主体是合同确定的主体，履行的时间地点恰当，履行的方式合理等等。对于电子合同而言，如果是离线交付，债务人必须依约发货或者由债权人自提；在线交付的一方应给予对方合理检验的机会，应保证交付标的的质量。

867（一）电子合同履行的原则协作履行原则是指当事人不仅适当履行自己的合同债务。而且应基于诚实信用原则要求对方协助其完成履行。协作履行原则是诚实信用原则在合同履行方面的具体体现，我国《合同法》规定了协作履行有通知、协助和保密的义务。具体包括：债务人履行合同债务，债权人应适当受领给付；债务人履行合同债务，债权人应给予适当的便利条件；因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施避免或减少损失等。电子合同履行中为便于债务人发货，要求债权人告知其地址和身份信息，债权人不得拒绝；在线收集的当事人的有关资料不得非法利用等。

868（二）电子合同履行的基本模式从我国当前电子商务开展的情况看，基本上有在线付款在线交付、在线付款离线交付、离线付款离线交付三种合同履行方式。对于数字化信息产品而言，既可以选择在线下载的方式也可以选择离线交付的方式。采用在线付款和在线交付方式完成电子合同履行的，与离线交付相比，其履行中的环节比较简单，风险较小，不易产生履行方面的争议。

869二、信息产品履行的一般规则（一）履行的时间对于信息的许可访问，其履行期即是许可方允许被许可方访问特定信息的期间，它不像信息的使用许可，有一个交付和受领的时间点，而是一段期间。在该段期间内，许可方应按合同的规定向被许可方提供信息并允许他访问。这种访问一般是以访问许可方网站站点、浏览页面的方式获得信息。被许可方访问的方式和时间可以在合同中约定，如果合同允许当事人可以任意时间访问站点以获取信息，但实际上当事人并不能在任意时间作到这一点。

870（一）履行的时间在下列合理的情况下，许可方不能提供访问的机会不能认为是违约：（1）在许可方的计算机、网站和相关设施的维护期内，被许可方无法访问。（2）不可归责于许可方的设备、计算机程序等发生故障等意外事件，或者许可方网站的服务器托管方的原因致被许可方不能访问。在上述不能访问期间，许可方应采取合理措施让被许可方获取信息或通过合同约定解决的方式并按此方式采取了措施。

871（二）履行的地点信息产品可以通过有形载体来完成交付也可在网络中传播。我国《合同法》规定，当事人可以在合同中约定履行地点，没有约定的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定，如果仍不能确定的，“给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行”。因此，对于有形载体的交付可以完全适用这样的规定。

872（二）履行的地点在线交付标的，问题就较为复杂。信息的流转经由许可方的计算机、服务器等设备到达对方的信息处理系统，而许可方的信息处理系统是可以分散分布在不同地点的，尤其是服务器所在地可以是在任一地点。因此，履行地点可以遵循以下方法来确定：（1）当事人有约定或指明它的营业地的；（2）当事人有一个以上营业地的，可考虑与本合同联系最密切的地点；（3）当事人为虚拟企业，无营业地时，可以可能其信息系统的支持设备或技术所在地。

873（三）信息产品的检验产品的检验是履行的重要环节，在检验期间内发现质量问题的，接受方可以无条件退货并解除合同，在检验期满后出现问题的，只能依法或按约定追究其违约责任。我国《合同法》第157条规定“买受人收到标的物时应当按照合同约定的检验期间内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验”。对于通用信息产品而言，由于产品的质量性能的定型化，其检验较为简易。此类交易属即时履行的交易，对有形载体的信息产品的检验，一般是检查其产品的包装状况、产品规格等外表情况，这种检验可称为形式检验，在检验完毕后即付款。当然，这并不排除当事人约定在付款后检验或在产品的使用后检验。

874（三）信息产品的检验当交易以在线方式履行时，由于产品本身不具有包装，自然接收人也无需对此检验，他所能检验的仅仅是该许可产品的说明，确定有关规格、版本等事项，但是，只有在他下载信息产品或进行安装时才会知道产品是否与说明相符。如果这种下载以接收人付款为前提，那么在他付款前没有检验的机会。为此，检验期应是在接收人接受信息后的一段合理期间。接收人发现产品有问题的，可在该期间内请求退货、解除合同、返还货款并可究其违约责任。

875（四）拒绝受领合同生效后，当事人因按照合同的约定履行，债务人按时交付标的，债权人应即时受领。因受领迟延导致的损害，交付方不承担责任。在交付标的不符合合同的规定时，受领方有权拒收或者代为保管，并追究交付方的违约责任。如果一方当事人合法拒绝受领，但又处在占有该信息的状态时，他须承担一定的义务：（1）妥善保管义务。拒绝方不得使用信息或者以违反合同的约定的方式利用该信息。（2）及时通知义务。拒绝方在接收后，发现标的与约定不同的，应在合理的时间内告知对方。（3）交回义务。拒绝方可以在通知对方后的合理时间内或者遵照对方的指示将信息及所有的复制件、相关资料退还给对方。拒绝方因履行上述义务而发生的费用应由对方承担。

876三、信息产品履行中的风险（一）风险转移的时间我国《合同法》确立了风险转移的原则：标的物的风险自交付时转移。信息产品同样应遵循该原则，除非当事人另有约定。有形载体的信息产品的交付时间易于确定。如果许可方采用允许下载的方式来交付，则应在被许可方完全下载完毕后，风险责任转移至接受方。在下载过程中，不论是何种原因发生中断的，许可方应当允许被许可方重新下载。被许可方也可以先下载一部分，以后在下载余下的部分。只有在信息产品被完整和全部交付后，其风险责任由被许可方承担。

877（一）风险转移的时间许可方采用电子邮件方式向被许可方发送信息产品的，自被许可方收到该信息时，风险责任发生转移。如果在信息产品允许重复下载或经请求重新获得许可的情况下，信息产品灭失的可能就非常小，除非许可方的计算机硬件设备在信息传输时发生灭失。

878（二）风险责任的承担原则信息产品的风险有灭失的风险和遭受破坏的风险，灭失的风险较易区分是发生在交付前或交付后；而遭受破坏的风险，例如信息染毒导致使用方设备损坏，则很难确定具体染毒的时间，如果采用技术手段鉴定，又成本太高，因此有必要确定风险承担的原则。

879（二）风险责任的承担原则（1）当风险发生的时间显而易见时，根据信息产品交付的时间确定，风险发生在交付之前的，由许可方承担；风险发生在交付之后的，由被许可方承担。（2）当风险发生的时间较难确定时，如果被许可方能证明其信息处理设备具有符合标准的安全防护措施，可以推定风险发生在交付之前；虽然被许可方不能证明其信息处理设备符合安全标准，但是信息产品存在明显的安全漏洞或未采用安全的传输方式，则推定风险责任发生在交付之前，该风险责任由许可方承担。

880四、电子合同终止后当事人的权利义务合同终止可以由各种情况引起，履行是其中最经常和最正常的原因。合同履行完毕，合同的权利义务即终止，但是当事人仍要承担合同法上的义务。我国《合同法》第92条规定，“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。但是电子合同在履行完毕之后，还存在特殊之处。

881（一）被许可方的继续使用及限制被许可方在合同终止时，就无权继续行使合同上的权利，例如访问许可方的信息。但是，在信息许可使用的情形下，尚存在被许可方继续使用的可能。一种情况是该信息经被许可方使用后已与其它信息混合，使退还不可能；或者被许可人因为其它情况使得退还没有必要时，应当允许被许可方继续使用。此时的继续使用应有所限制：（1）不能超出合同有效时的使用目的和范围。如合同规定该信息是为个人使用而许可，继续使用不能扩大到商业使用。（2）继续使用不享有原合同生效时的其它权利，例如享有信息产品升级、维护等权利。（3）被许可方继续使用应支付必要的使用费。

882（一）被许可方的继续使用及限制另一种情况是在许可方违约，被许可方合法解除合同时为减少损失而采取的必要措施。例如，被许可方获得计算机软件的使用权，在安装后发现与合同的规定不符，于是依约解除合同，被许可方失去该软件的使用权，但是，一旦停用会使其系统功能丧失，为避免更大的损失，在使用人安装新的软件之前，可以继续使用该软件。

883（一）被许可方的继续使用及限制这种使用同样应有一定的限制：（1）被许可方的继续使用不违反原合同的使用的目的和范围；（2）使用时为了避免或减少损失而采取的合理措施；（3）不违反许可方在解除合同后的处理办法或不违反与被许可方达成的协议，如果许可方禁止被许可方使用，则他应对禁止使用所扩大的损失负责；（4）该使用应基于善意并不能超出必要的时间[1]；（5）继续使用应支付合理的使用费。[1]所谓必要的时间是指被许可方获得阻止损失扩大能力所需要的时间。

884（二）被许可方的协助义务合同终止时，被许可方应按约定采取合理措施协助完成有关事项。被许可人应遵循许可方的指示，退还标的及相关的材料、文件、记录、复制件或其它有关资料；或者销毁有关的复制件等。被许可方不得在合同终止后，继续持有信息或复制件，或采取技术手段非法改变、移除许可方的电子标识信息或自助控制信息，以继续非法使用。此外，在合同终止后，许可方有采用电子控制权利以防治非法的利用。根据我国法律规定，当事人还应履行通知义务和保密义务。

885五、电子合同的违约救济（一）违约的归责原则所谓归责原则是指违约方的民事责任的法律原则。合同违约的归责原则有两类。一种是过错责任原则，另一种是严格责任原则。过错责任原则是指一方违反合同的义务，不履行和不适当履行合同时，应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据[1]。严格责任是指在违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因被告的行为造成，而不是被告的故意和过失[2]。[1]王利民.崔建远著.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社.1996[2]王利民.崔建远著.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社.1996

886（一）违约的归责原则1．以严格责任为归责原则在我国合同法的理论上，对于违约责任是采过错责任还是严格责任一直存在争议。从我国《合同法》的制定来看，逐步确立了违约责任以严格责任为原则。即违约责任不宜过错为归责原则或构成要件，除非由法定的或约定的免责事由，只要当事人一方由违约行为，不管是否具有过错，都应当承担责任。之所以采严格责任为合同责任的原则，主要是因为违约责任源于当事人自愿成立的合同，除了约定或法定的情况，必须受其约定的束缚，如果动辄以过错免责，对于相对人就不公平，有损于合同的本性[1]。从国际立法文件和合同法归责的发展的过程看，以严格责任为合同的归责原则是符合发展趋势的。[1]孔祥俊.合同法教程.北京:中国人民公安大学出版社.1999.p411

887（一）违约的归责原则基于以上的考虑，我们认为电子合同的违约责任也应以严格责任为主。但是网络传输的特殊性也会产生传统法律中不曾有过的问题，例如，网络传输发生故障，文件下载染毒等情况，是否需要承担违约责任，需要法律明确。在明确严格责任的同时，还需规定免责的事由。

888（一）违约的归责原则2．免责范围合同违约的免责事由包括不可抗力、法律的特殊规定、债权人的过错和约定的免责条款等。所谓不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。在网络中，下述情形可认为是不可抗力：（1）文件感染病毒。文件染毒的原因可能遭到恶意攻击所致也可能是被以外感染。但不论是何种原因，如果许可方采取了合理与必要的措施防止文件遭受攻击，例如给自己的网站安装了符合标准或业界认可的保护设备，有专人定期检查防火墙等安全设备，但是仍不能避免被攻击，由此导致该文件不能使用或无法下载的违约行为，许可方不承担违约责任。盖言之，许可方尽到了合理注意的义务后，不承担责任。但这并不排除许可方返还对方的价款的义务。

889（一）违约的归责原则（2）非因自己原因的网络中断。网络传输中断，则无法访问或下载许可方的信息。网络传输中断可因传输线路的物理损害引起，也可由病毒或攻击造成。如果当事人对此无法预见和控制的，自应属于不可抗力。（3）非因自己原因引起的电子错误。例如，消费者购物通过支付网关付款，由于支付网关的错误未能将价款打到商家的账户上，虽然消费者对此毫不知情，但商家由于未能收到价款而不履行，不应承担违约责任。（4）因遭受攻击而不能履行的，也应免责。

890（二）违约救济的主要方式我国《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。结合电子合同的特点，我们认为，除此之外，电子合同的违约救济主要有实际履行、继续使用、中止访问和损害赔偿等措施。

891（二）违约救济的主要方式1．实际履行对于信息产品而言，实际履行有其现实意义。首先，信息产品本身的易复制性使得它不易灭失，这就使违约方在违约后仍然有条件继续履行，对被许可方而言，可以继续得到所需要的信息。其次，信息产品多数具有较高的技术含量，尤其是专业化的信息产品，从标的的接受到投入使用有一个时间过程，如果守约方另寻其它替代品，又会消耗一段时间，显然对守约方不利。第三，对于信息访问合同，被许可方的目的即是获得有关信息，只要不是因为信息内容上的原因而违约，进行实际履行对当事人双方都具有重要意义。第四，信息产品的销售、许可与服务是浑然一体的，这使得信息产品合同当事人的权利义务比其它合同更复杂，涉及当事人的多种利益，实际履行有利于减少当事人尤其是接受方的利益损失。

892（二）违约救济的主要方式1．实际履行盖言之，实际履行给守约方较大的选择权，守约方可以在权衡利弊的基础上，选择实际履行或者其他补救方式。在没有守约方明确反对的情况下，法院和仲裁机构可以判定违约方实际履行。

893（二）违约救济的主要方式2．停止使用停止使用是指因被许可方的违约行为，许可方在撤销许可或解除合同时，请求对方停止使用并交回有关信息。在传统合同中，虽然也存在因违约而停止使用并交回标的的情况，例如，房屋的承租方违反约定改变使用性质，出租方可以解除合同并要求对方交回房屋。当标的为信息产品时，停止使用具有特殊意义，对于信息产品，交回的只是信息产品的载体，所以交回的实际意义并不大，唯有停止使用才能保护许可方的利益。

894（二）违约救济的主要方式2．停止使用停止使用的内容包括被许可方所占有和使用的被许可的信息及所有的复制件、相关资料退还给许可方，同时被许可方不得继续使用。许可方也可以采用电子自助措施停止信息的继续被利用。但是，被许可的信息在许可过程中已发生改变或与其它信息混合，使得它已无法分离，则无需交回。

895（二）违约救济的主要方式3．继续使用继续使用是指在合同终止或许可方有违约行为时，被许可人可以继续使用许可方的信息。继续使用不同于继续履行，在传统合同法的理论上，继续履行是当事人未能按照合同约定正常履行义务时，由法律强制其继续履行该义务，是承担违约责任的形式之一，继续履行的内容是强制违约方交付按照合同约定本应交付的标的，所以它是实际履行原则的补充。因此，继续履行是违约方的一种责任。而继续使用与此不同，虽然也是保护守约方的利益，但它是从赋予守约方权利的角度而非违反方责任的角度来保护的。

896（二）违约救济的主要方式3．继续使用对于信息许可使用和信息访问而言，如果许可方违约，未按照合同约定提供服务或产品，只要受害方认为必要，可以要求违约方继续履行。但是在被许可方实际使用或获得许可以后，许可方违约了，并不存在继续履行的问题，而是被许可方的继续使用。被许可方的继续使用不排除寻求应违约行为导致的其他救济。

897（二）违约救济的主要方式4．中止访问中止访问是对信息许可访问合同的救济，当被许可方有严重违约行为时，许可方可以中止其获取信息。中止访问不同于实际履行或者继续履行，后者实质上是法的强制，属于责任的范畴，不具有抗辩的性质；中止访问是许可方对被许可方的一种抗辩行为，是履行中的抗辩。

898（二）违约救济的主要方式4．中止访问作为一种抗辩，中止访问必须符合一定的条件。首先，合同当事人双方具有对待给付的义务，也就是说，信息许可访问合同是双务合同。第二，合同约定的义务已到履行期。第三，未按合同的约定履行。例如，被许可方未按规定的时间交付使用费，许可方可以中止其访问。第四，在许可方采取中止措施之前，应通知被许可方。如果被许可方在通知规定的时间内，消除了违约行为，则中止访问的措施不应采用。

899（二）违约救济的主要方式5．损害赔偿损害赔偿是违反以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益。损害赔偿是最基本和最重要的违约救济方式。它与上述几种违约救济方式是互补的，一方违约后，除了要求其采取特定补救方式外，对于已造成的损害还应予以赔偿。但是，根据我国法律规定，损害赔偿不得与违约金并用。

900第七节电子合同的法律关系一、电子合同的主体与客体（一）电子合同当事人由于网络交易本身的虚拟性，使当事人无法获知对方的缔约能力状况，尤其是在B2C交易中，消费者不具有完全民事行为能力，其与商家订立的合同是否有效？因而这一问题的解决有利于交易的稳定和电子商务的正当开展。

901（一）电子合同当事人基于电子合同种类的不同，分为两种情形：（1）对于直接在网上开展交易活动的当事人，其订约能力应适用《民法通则》的规定。电子商务的特殊性并没有改变民商事活动的本质，民事活动对交易当事人缔约能力的要求自然不应发生改变。（2）对于接受公共信息服务的当事人，不论其年龄或精神状态如何均应视为完全民事行为人。

902（一）电子合同当事人从民法理论上说，民事权利能力和行为能力是基于平等原则而来，目的是保护个人的利益。然而为保护交易安全，则对缔约能力理论的应用加以限制。所以，即使是无行为能力或限制行为能力人的行为，有时也应认定其有效或使之不影响他人的行为。例如公交车票、邮政等不论当事人行为能力均应发生效力。在电子商务中，当事人上网浏览、收发e-mail等对公共信息的利用行为，其原理如同当事人接受公共设施服务行为一样，无须考虑其行为能力。因此，当事人接受服务商信息服务或进行身份认证的行为，无行为能力人或限制行为能力人应视为完全行为能力人。

903（二）电子合同的标的标的是合同权利义务所指向的对象。标的在传统合同的分类中具有重要意义。从是否可以在线交付的角度而言，电子合同的标的可以分为两类，一类是信息产品，它以数字化形式存在，可以无限复制，可以从网络下载；另一类是非信息产品。由于信息产品的特殊性而使得当事人的权利义务发生了变化。具体而言，信息产品具有如下特点：1．不可破坏性2．可变形3.可复制性

904二、电子合同当事人的特殊权利和义务（一）电子控制权问题当电子合同的标的是信息产品时，基于标的本身的特殊性，而使当事人的权利义务产生了特殊情况，这集中体现在信息产品许可人享有的电子控制权。1．信息许可人行使电子控制权的条件所谓电子控制是指信息产品的许可方采取某一电子措施和类似方法限制他人对信息的利用。之所以要赋予许可人有这样的权利，是因为信息产品的特性使得许可人往往难以控制信息产品不被滥用。行使该权利的条件有：（1）合同中有被许可方对信息许可方使用该权利的明确的同意。此种同意的条款可以在信息许可使用合同中规定，也可以有当事人的特殊约定。但这种约定关系到被许可人的重大利益，故应当获得被许可人的明确同意。

905（一）电子控制权问题（2）电子控制权行使的目的是阻止被许可方超出合同约定范围的使用。其目的是保障信息产品的合法使用和按合同约定使用，许可人可以在合同期满后或合同规定的使用次数到达后，采取措施限制被许可方的继续使用；也可以在被许可人擅自改变信息产品的使用范围或源代码时阻止其继续使用。（3）许可方在行使电子控制权之前必须向被许可人发出通知。一般说来，由于许可人自己并不能知晓被许可人是否违反合同，因此该通知可通过电子程序自动发出警示，从警示通知发出到采用限制措施应有一个合理期限。如果被许可人在该期限取消了违约做法，控制措施不应进行。

906（一）电子控制权问题2．电子控制权的限制电子控制权行使不当会损害被许可人的利益，因此要对许可人做一定的限制：（1）电子控制权的行使不得控制或破坏被许可人的其它信息或其信息处理设备。（2）电子控制权的行使存在危害公共安全或损害公共利益或严重影响第三人合法利益的风险时，不得使用。

907（一）电子控制权问题3．电子控制权的法律后果信息产品的许可人依法行使电子控制权，使被许可人不能使用该信息，由此造成被许可人的损失，许可人不承担任何法律责任。但由于许可人不当使用电子控制权导致被许可人或他人利益损失的，应承担相应的赔偿责任。许可人使用电子控制权即使正当，但因电子控制发生错误或变动导致被许可人或他人受到损害的，应承担损害赔偿责任。

908（二）信息产品许可人的主要义务信息产品的特殊性也决定了合同许可人的义务与传统合同义务有所不同。传统合同对货物合同与服务合同的分类在这里不再泾渭分明。货物合同一般要求当事人提供的货物质量合格和符合合同指定的用途，服务合同要求当事人利用自己的知识和技能为相对人提供服务，侧重服务的过程。但是，信息产品合同较难归入货物类合同或服务类合同，如某人定制一软件，既要求当事人提供的软件质量合格并适于特定的目的，又要求当事人提供软件的维护服务。因此，信息产品许可人的义务具有混合性的特点。

909（二）信息产品许可人的主要义务1．质量担保义务信息产品许可人的质量担保义务包括产品质量的担保和服务质量的担保。产品质量担保主要有：（1）效用担保。是指信息产品符合通常的效用和合同约定的用途。（2）品质担保。是指信息产品具有约定和法定的品质，如与许可人约定的规格、版本、安全性等要求一致。（3）服务质量担保。一般由当事人在合同中约定，主要有：按合同规定向被许可人提供安装和维护，提供相关知识的培训等。质量担保和服务担保几乎是融合在合同履行过程中，当合同标的是专用软件产品，尤其如此。如果许可人违反该义务，被许可人可以请求许可人采取补救措施，或者解除合同并要求其承担损失。

910（二）信息产品许可人的主要义务2．权利担保义务对信息产品而言，权利担保是较其它合同的权利担保更为重要。美国《统一计算机信息交易法》第401条规定信息的许可方应保证其提供的信息免于任何第三方以侵权和侵占为由提出的正当请求。我国合同法第150条对此也有相同的规定。权利担保的主要内容有：（1）保证在合同的有效期间，任何人无权基于许可人的行为对该信息提出权利请求；（2）如果该信息是排他性的许可，符合专利法和相关法律的规定；（3）许可人不得以约定排除所担保的义务。

911（二）信息产品许可人的主要义务3．信息披露义务由于网上交易的虚拟性，交易双方彼此难以了解，因此信息披露非常重要。信息披露的内容至少应包括：（1）许可方的真实身份情况。（2）合同标的的品质、质量等说明。（3）订约程序及履行方法。

912（三）信息产品被许可人的正当使用义务基于信息产品的易复制和易于改变，被许可方的违法使用会给权利人带来灾难性的后果，会损及信息产品交易的正常进行。信息产品的使用人的正当使用义务有：1．未经许可人同意，不得擅自复制信息的拷贝和改变其用途、使用范围等；2．未经许可人同意，不得擅自改变信息的源代码并作商业性使用；3．不得违反合同约定进行使用。

913思考题1．简述电子合同的概念、性质与分类。2．试论述电子合同的订立。3．试论述电子合同（信息产品合同）当事人的主要权利和义务。4．试论述信息产品合同履行的一般规则。5．简述电子合同的违约救济。

914经济法与电子商务法

915第三编电子商务法第十五章电子商务经营活动法律制度第一节网络服务提供商的法律责任第二节网络广告及其法律规制第三节电子商务中不正当竞争行为的法律规制第四节电子商务中消费者权益保护第五节网络环境下的隐私权保护

916第一节网络服务提供商的法律责任一、网站经营者作为公共信息服务提供者的义务和责任网站具有传播信息的功能，因此被称为“第四媒体”，任何人借助计算机登陆某一个网站就可以浏览和阅读网上公开信息。因此，在网站与社会中不特定的公众之间存在着一种“服务关系”。但这里不需要当事人任何意思表示或合意，而是被直接推定或默示其存在这样的服务关系。而且，网络服务提供者与公众之间的权利和义务直接由法律规定，法律直接规定网站在向公众提供信息服务过程应当履行哪些义务，以确保网络信息发布和传输能够按照合法、有效的方式运营。

917（一）服务行为合法义务网络信息服务提供者（即网站），首先应当按照经营许可范围提供服务，互联网信息服务提供者应当在其网站主页的显着位置标明其经营许可证编号或者备案编号。另外，网站在从事特殊服务项目中要求登记备案的义务。这些记录备份应当保存60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。

918（二）保证信息内容合法义务《办法》第13条规定：“互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容的合法”。这一条有两个含义，一是提出了一个信息服务提供者应当履行的一般性义务，另一个含义是网站应保证提供的信息内容的合法性。对于提供内容服务的网络公司上述义务的履行和责任承担是明确的，但是，对于提供中介服务的网络服务提供者，情形较为复杂。在这一点上需要根据中介服务提供者的服务内容及其对被动上传的信息的监控能力来确定。

919二、网站经营者与特定用户之间的网络信息服务合同义务（一）网络信息服务合同概述几乎任何一个网站经营者，特别网络服务提供商，均可以给网络用户实现网上信息展示、传输、存储、交流等提供基础性服务；有偿传输电子邮件、信息检索和查询等均是向特定用户提供某种以网络信息服务为主要内容的服务。在提供服务的一方和接受服务的一方，在法律上必然存在着合同关系。我们称之为网上信息服务合同。

920（一）网络信息服务合同概述从信息服务的内容讲，网络服务者提供的服务大致可以分为三种：第一种是信息发布，即接受他人委托在网站上发布针对不特定受众的某种信息。第二种是信息传输。第三种是提供信息服务，即特定的消费者提供其索取的信息。另外，在所有这些信息服务过程中，均存在一个共性的网上信息服务，即信息贮存服务。

921（一）网络信息服务合同概述所有这些信息服务既可能是通过明示的合同建立起来的，也可能是通过用户（消费者）的注册登记而建立的。这种注册或登记意味着消费者通过注册登记和网站之间达成一种信息服务合同。这种信息服务可能是有偿的，也可能是无偿的，但不论有偿还是无偿，在网络服务提供者和用户之间都构成一种信息服务关系。作为一种合同关系，网络服务提供者和用户之间的权利和义务应当遵循合同法总则和分则的有关规定。而且，对于特定的服务，当事人还可以通过合同加以约定。

922（二）网络信息服务合同几个法律问题1．对信息内容的一般义务和责任在向特定用户提供信息服务过程中，网络服务提供者对于信息内容承担义务要超出作为公共信息服务者的义务，除了保证信息的合法外，还应当保证信息真实、有效。所谓合法，即提供的信息不为法律所禁止，也就是不得含有前面提供的为法律所禁止传播的内容。所谓真实，即是所提供的信息符合事实或不虚假；所谓有效，即是保证所传递的信息是有效期限内，而不是失效的信息。

923（二）网络信息服务合同几个法律问题2．有偿和无偿问题根据注册用户是否向网络服务者支付费用，可以将网络服务者与用户间的合同分为有偿合同和无偿合同。而在现实中，大多数网络用户与服务提供商之间有服务合同是无偿的。作为一般原则，合同不因无偿而免责，向用户提供免费信息服务的网络服务商同样要承担基本合同义务和责任。但是，根据权利义务对等原则，在因服务瑕疵而给用户造成损失时，可否考虑只要求服务商承担轻赔偿责任。也就是只有在网络服务商对其服务有故意或重大过失的情况下，才承担赔偿责任，而在一般过失或疏忽情形下，不承担责任或只承担实际损失的责任。

924（二）网络信息服务合同几个法律问题3．应请求的中止行为网络服务提供商的中止行为主要是针对信息的处理。网络服务提供商对于网络内容存在监控能力和义务时，按照“表面合理标准”审查而出于善意主动删除或接到权利人发出通知而采取删除等措施制止侵权行为，但后来被权威机构认定不成立，此时服务商要不要承担违反合同的责任呢？

925（二）网络信息服务合同几个法律问题3．应请求的中止行为再比如权利人指控上传信息者侵害其版权，在裁决之前被权威机构通知暂停传播，但后来被裁决不构成版权侵权（可能属于合理使用或其它原因）。此时服务商又要承担什幺责任呢？对此类问题，美国的《跨世纪数字版权法》确立的规则是可以借鉴的。该法规定，如果网络服务商出于善意而采取删除等措施，则不需承担法律责任；发出通知的人如果作虚假陈述，应当承担法律责任，赔偿被控侵权人和网络服务者因其虚假陈述所遭受的损失，包括增加的成本及律师费。

926三、网络服务提供商及其侵权责任一般原则网络服务提供者虽然是在虚拟世界中提供有关服务，但其行为也应遵守真实世界里的法律规定，并对侵权行为承担相应的法律责任。《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》明确了网上侵权责任：“利用互联网侵犯他人合法权益的，构成民事侵权的，依法承担民事责任”。利用互联网侵犯他人权利自然包括网站经营者和其它人两种。利用网络侵权仍然适用传统法中谁侵权、谁担责的基本规则。而对于利用网络侵权而言，最重要的即是区分是网站经营者本身利用侵犯他人权利，还是他人利用其网站侵权以及在他人利用网站实施侵权时，网站经营者承担什幺责任。

927（一）网络服务提供商：从在信息传输中的作用分类就网站经营者在信息传输中的作用或者网站经营者对信息内容的控制角度，网络服务商大致可以分为两类：(1)网络内容服务提供商；(2)网络中介服务提供商。在前一种角色下，网络服务器的经营者直接向消费者（接受者）发布信息，充当主动传输内容的角色；在后一种角色下，是经营者以外的人通过某个服务器发布信息，网络服务经营者充当被动传输信息的角色。

928（一）网络服务提供商：从在信息传输中的作用分类1．网络内容服务提供商在一定程度上说，任何人都能成为网络内容提供者，不论是普通的个人或企业用户，设立并经营网站的个人、公司，只要提供信息向网络发布就属于网络内容提供者。但是，通常一讲到网络内容服务商，专指提供内容服务的网络服务公司。大多数网络服务公司既提供中介服务，同时也提供内容服务，凡是直接发布了某种信息的网站经营者，在信息传播中充当发布者（Publisher）角色。发布者即是以自己的名义向他人发布信息的主体。

929（一）网络服务提供商：从在信息传输中的作用分类2．网络中介服务提供商网络中介服务提供商指为网络提供信息传输中介服务的主体，它又可以分为为接入服务提供者和主机服务提供者。（1）接入服务提供商。接入服务提供者，指为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，或为上网提供接入服务，或为用户提供电子邮件服务的主体。（2）主机服务提供商。主机报务提供者指为用户提供服务器空间，为用户提供空间，供用户阅读他人上载的信息或自己发送信息，甚至进行实时信息交流，或使用超文本链接等方式的搜索引擎，为用户提供在网络上搜索信息的主体。

930（一）网络服务提供商：从在信息传输中的作用分类上述两类网络中介服务提供商在网络信息传播中均处于媒介地位，不属于信息的发布者，但是二者对所被动传输的信息控制能力却不尽相同。正是基于此，接入服务提供者在信息传输中的地位被认为是“类似但不完全等同于普通电信业者”；而主机服务提供者的地位显然不是信息发布者，同时也不是纯粹的信息传播者（Distributor）。主机服务提供者作为一种全新的信息发布和传播场所，其特殊的运作方式已使其很难简单地归类为发布者或传播者。

931（一）网络服务提供商：从在信息传输中的作用分类其理由主要有以下两个方面：（1）主机服务提供者无法事先对信息行使充分的编辑方面的控制权。（2）主机服务提供者可以事后对信息行使一定的编辑方面的控制权。因此，主机服务提供者的法律地位是介于发布者和传播者之间的一种新的信息传播者，其法律责任标准也不能简单地以发布者或传播者的标准衡量，而需要依据主机服务提供商独特地位予以确定。

932（二）网络侵权行为及其归责基本原则网络作为一种新型的信息传播媒体，在其上可能发生多种侵权或违法行为，包括侵犯他人的著作权、发布虚假广告、侵犯隐私权、侵犯名誉权、侵犯消费者权益、侵犯商业秘密、传播非法或有害信息等。就网上公开的信息所产生的侵权责任问题，存在一个基本原则，即谁发布，谁承担责任。但在有些情形下，权利人难以找到网络内容的提供者，有时即使找到了，又可能在别的国家，本国法院又难以行使管辖权，因此，网络中介服务提供者最易成为侵权诉讼的被告。这就使得网络中介服务提供商面临很大的风险。

933（二）网络侵权行为及其归责基本原则ISP只为用户网上信息交流提供信道、空间及技术服务，且不能事先选择、改变传输信息的内容，也不能选择信息的接受者，一旦他人（用户）利用其系统或网络发送侵权或违法信息，侵犯他人的合法权益或危害社会公益，ISP是否应为此而承担责任，责任的性质、范围如何、采什幺样的归责原则我国法律目前尚无明确规定。

934第二节网络广告及其法律规制一、网络广告法律规制的难点网络作为一种传媒具有开放性、自由性、迅捷性、无国界性、互动性等特征，这些特征决定了对网络广告发布监管的难度。（1）清晰地区分单纯的信息传播与广告具有一定难度。（2）广告主、广告经营者和发布者定位问题模糊不清。（3）在网络上发布广告，媒体新、运作模式新、表现形式新、计价方法新，传统的广告管理机关对网络广告自然产生一种陌生感，因为生疏而不知管理从哪里入手，一时难以适应网络广告的管理。（4）网络广告发布主体和渠道多样，广告发布地域无边界等特点使广告管理更加困难。

935二、网络广告组织管理（一）网站广告经营主体资格的管制从事广告制作和发布属于一种特殊营业行为，因此，只有在工商局注册登记取得许可后方能从事广告发布活动。这是根据商事法和工商管理规则得出的一般性结论，但目前国家立法尚未对此做出明确规定。这就可能带来两个方面的问题：（1）网站经营广告的主体资格合法与否会影响到所承揽或受托发布的广告合同的有效性，一旦出现合同等纠纷，现有的法律、法规及各类规范性文件对网络公司合法权益都无法予以有效的保护。（2）网络公司没有相应的广告经营许可证，也就无法从税务机关得到广告业的专用发票；国内企业无法得到广告业的专用发票，也就无法将广告支出在企业成本中列支。这种情况大大限制了企业在网络上的广告投入，影响了网络广告的发展。

936（二）网上专用标识制度为了防范利用网站发布虚假信息和欺诈性广告，一些地区试行网上专用标识制度。凡是在网上进行经营性广告活动的企业或个人，都需要在网页显着位置展示营业执照副本（网络版）的专用标识。由于互联网的虚拟性、开放性以及相关立法的滞后，网上经营行为已暴露出一些问题，其中通过互联网交易的真实性问题已经成为网络经济发展的重要障碍。

937（二）网上专用标识制度营业执照副本（网络版），就是营业执照的电子数字证书，是在互联网上确认经营主体资格的证明件，它有1024位数字的密码系统，具有相当高的抗破译、防伪造能力。凡在网站上进行经营活动和宣传活动的企业和个体工商户，必须到本市工商部门进行营业登记，领取营业执照副本（网络版），并在网站主页显着位置，展示营业执照副本（网络版）的专用标识。

938（三）特殊广告发布前的审查管制我国对一些种类的广告实行审查制度。根据《广告法》第34条，利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其它媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其它广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。由于网络已成为新型的大众化的媒体，在网络上发布需要审查的广告当然亦应当进行审查，这里广告管理必然的要求。虽然国家法律还没有明确这一点，但今后很有可能采取这样规则。

939（四）强化行业自律网络广告业与其它的市场竞争一样需要行业自律，过度放纵只会使这一行业遭受损失。这个道理网络广告界的人士都很明白。这里所说的自律包含两层含义，一是网站和网络广告从业人员自身必须遵守广告法和相关法规，抵制不正当竞争和虚假和欺骗广告；二是他们应当在经营的范围内，规制所托管的主页，一旦发现恶意广告行为时，尽善意管理人之法律责任。

940三、网络广告内容的管理网络广告内容管理，是指对网络广告内容及网络广告活动的管理，它是广告管理的一项特殊内容。由于网络广告内容来源多，信息量大，影响范围广，甚至超越国界，因此对网络广告内容的管理十分重要。对网络广告内容管理的根本目的是为了保障消费者的利益，防止误导，查处欺骗，净化网络空间。而网络广告内容管理的基本要求是：促进公告内容的真实性、合法性和科学性。

941四、网络广告中的若干法律问题（一）违法广告行为及其法律责任违法广告行为，是指在广告经营和广告发布活动中，违反广告管理法规规定，所应承担责任的行为。违法广告行为的主体具有广泛性和不特定性，既可以是国家机关、社会团体、企事业单位，又可以是公民个人。网络广告与传统媒体上的广告相比，只是载体的改变，因此，网络广告仍然要遵守传统法律框架下对广告内容的管理，仍然应当适用现行广告法进行规制。由于网络的开放性和无地域性，使网络广告的管理难度远远大于传统广告的管理，以致目前的网络广告处于一种失控的状态。在有关网络广告的法律法规没有出台之前，网上发布广告应当遵守《广告法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》等法律，遵守有关互联网的管理规定。

942（一）违法广告行为及其法律责任在网络广告发布过程中，网络公司或网站是广告经营者和发布者，不管是发布自己的广告，还是受托发布他人的广告，对于违反上述法律和规章中强制性规定，特别是禁止性规定的，如不得含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容等，网站将承担直接行政责任和刑事责任。

943（二）网络虚假广告法律规范《广告法》第3条和第4条规定，广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求；广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。据此，违反这些规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，欺骗和误导消费者的就构成虚假广告。

944（二）网络虚假广告法律规范虚假事实包含与事实不符和夸大事实两个方面。就广告内容而言，网络广告增加了对网站本身的宣传。严格地讲，网站本身只是商业活动或服务的媒体或手段，而不是产品服务内容本身，但对于网站本身的不实宣传也构成网络环境下的虚假广告。有些网络公司急于扩大自身影响，引起公众注意，因而在广告中出现一些不当或违法宣传，如“中国第一”、“全国最大规模的中文网站”、“中国访问率最高和固定用户数量最多的网站”等。这些广告故意夸大自己的产品或服务的广告，或含有贬低他人商品或服务的内容的广告，都是网络虚假广告。

945（二）网络虚假广告法律规范部分企业利用消费者对于网络交易的好奇心，发布大量的虚假或夸大的广告信息，推销商品；有的企业则利用网络经营的特殊技术，隐蔽从事非法传销等活动，使不少消费者受骗上当，达到敛财的目的。根据北京市工商行政管理局《关于在网络经济活动中保护消费者合法权益的通告》，“经营者不得在互联网站上利用广告或者其它方法对商品的品种、规格、质量、制作成分、价格、性能、用途、生产者、有效期产地等做引人误解的虚假宣传。网络广告经营者不得代理、设计、制作、发布虚假广告。”

946（三）广告发布者的责任作为广告经营者和发布者，网站必须严格地依照法律和规则制作和发布广告，并尽职尽责地审查广告发布内容的真实性，否则一旦被认定明知或应知虚假而发布虚假广告，网站即得承担连带责任。而且网络公司还必须注意公示广告主的真实身份、地址等信息，免得在广告主消声匿迹后，自己承担全部的责任。当然，这里网络公司这种审查义务应当理解为形式审查，即广告发布者应当要求广告主提供合法、有效的证明文件和证书，并尽一定的合理注意义务，以确保所发布的广告信息的合法、真实、有效。

947（三）广告发布者的责任按照一般法律理念，如果网络公司（作为广告经营者或广告发布者）与广告主在这些侵权行为中存在共同的故意或存在过失，那幺一旦发生侵权行为，网络公司则很难逃脱干系。但是，由于网站经营者的复杂性，网站经营者是否都处于广告的发布者或都承担责任，需要根据具体情况认定。我国广告法规定的虚假广告行为的行政法律责任是行政处罚方式。表现为责令停止发布、公开更正消除影响、罚款、没收广告费用等。对于发布虚假广告的，由广告监督监管机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应的范围内公开更正以消除影响，并处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款。

948（四）网站经营者在广告发布中的责任现行广告法将广告法律关系的当事人分为三种：广告主、广告经营者和广告发布者。在网络环境下，广告法律关系的这三种角色便不宜区分。正如前面提到，在网站经营者为自己的产品或服务在自己的网上进行广告宣传情形下，网站经营者集广告主、广告经营者、广告发布者为一身，而在为他人发布广告的情形下，网站经营者既可能为广告发布者，也可能同时兼广告经营者。应当说，在前一种情形下，虚假广告和广告引起的侵权责任的责任承担变得简单了，均由网站经营者自己来承担。现在最有争议的是，网络服务商在网络广告中扮演什幺角色。

949（四）网站经营者在广告发布中的责任关于网络服务商在网络广告中的法律地位，仍然主要看网络服务者是否设计、制作广告并发布广告。在这里，仍然可以援用ICP和ISP区分的原则，即在主要看网络服务商是否直接介入到广告制作与发布。如果从事受托设计、制作和发布，那幺，网络服务提供商或网站经营者则即成为网络广告的经营者和发布者；如果不包括设计、制作，那幺，仅为广告的发布者。在这两种情形下，经营者均承担类似于ICP在信息传播中的责任，即对所制作和发布的广告内容的真实性、合法性负责。但是，对于ISP是否为广告的发布者，目前存在争议。

950（四）网站经营者在广告发布中的责任“明知”是一种故意，而“应知”即是应当知道而没有知道，是一种重大过失的主观状态。因此，规定应知即扩大了ISP在广告发布中的责任。有观点认为，在广告行为中，不只是在ISP明知或参与了网络虚假广告制作及发布活动时才承担责任，而且，在应当知道却因重大过失而不知的情况下，也应承担责任。这无疑给ISP施加过多的注意义务和监督审查义务。因为，应知仅仅是从一般情形或理想的情形的一种推定，如果ISP不能证明其已经尽到注意义务，那幺这种推定即成立。ISP承担这样的义务和责任，对于保障网络广告真实合法起到积极的作用。这也许是网络广告是一种商业行为，它不同于一般的信息传输，因而应当承担更多的义务和责任。

951（四）网站经营者在广告发布中的责任工商行政机关、司法机关通告网站经营者某网络广告虚假或违法，ISP应当立即采取删除或停止措施，但是，对于一般受害人的举报，ISP是否应当立即终止网络广告呢？因为，受害人举报亦有可能不符合事实或事实本身还构不成违法。在这个问题上，不妨可以规定先采取中止措施，如有争议，可通过诉讼或其它方式加以解决。当然举报者应当提供充分的证据证明广告内容虚假或违法，总之，对于ISP而言，原则上对于网络广告虚假、侵权、违法不承担责任，但是，如果存在明知、因重大过失而没有发现或被告知虚假、侵权和违法而不采取删除措施的，则要承担相应的责任。

952五、网络广告与不正当竞争（一）网络广告活动中的不正当竞争行为《反不正当竞争法》第9条第1款规定：“经营者不得利用广告或者其它方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”这意味着对自己产品或服务的虚假宣传，也是一种不正当竞争行为。虚假宣传包括两个方面，一方面是对自身产品的虚假宣传，另一方面是对他人产品的贬低或诋毁宣传。

953（一）网络广告活动中的不正当竞争行为对自身产品或服务的误导宣传可能涉及以下7个方面：（1）产品制造过程或技术服务流程或技术安全性；（2）产品或服务具有特殊的功能、目的、标准、等级或适用性；（3）产品或服务的质量、数量或其它特性；（4）商品或服务的来源或产地；（5）对商品或服务所承诺的品质保证、提供的条件、售后服务等；（6）产品或服务的价格或其价格的计算方式；（7）产品的生产主体或经营主体。

954（一）网络广告活动中的不正当竞争行为利用网络广告进行不正当竞争，除了具有上述条文所列举的行为外，还具有自己独特的行为。这些行为包括：（1）利用超链接（Hyperlink）技术进行不正当竞争。（2）通过抄袭剽窃进行不正当竞争。（3）利用关键字技术进行不正当竞争。上述行为本身不是制作、发布网络广告的行为，不同于传统意义上的利用广告进行不正当竞争的行为，但它们却能够在事实上起到提高网络点击率的效果。所以应将这些新的不正当竞争行为归入利用网络进行不正当竞争的范围，利用反不正当竞争法加以解决。

955（二）网站经营者的法律责任竞争是获得繁荣和保证繁荣的最有效的手段。只有竞争才能使消费者从经济发展中收到实惠。正当的网络竞争是以谋取有利的生存发展空间和尽量高的点击率为目的，以其它利害关系人为对手，在法律允许的范围内开展的网络活动。如果网站经营者滥用网络技术进行违反诚实信用原则或公认的商业道德的网络宣传，损害其它网站的利益，扰乱网络秩序，这种行为应属于不正当竞争行为。网站经营者对此要负主要的法律责任。

956（二）网站经营者的法律责任在某些情况下，网站经营者可能委托开发商或制作商来开发超链接技术、关键字技术的网站应用。但以此为理由要求开发商承担责任却是不正确的。一方面，在相当多的情况下，开发商不知道网站经营者要开发的具体内容，或者说，网站经营者要求开发商不能过多的了解网站的具体材料，这是正常的，也是合理的。这是开发商的性质所决定的，也是网站经营者为了有效地保护自己的商业秘密所产生的必然结果。另一方面，开发商在开发的过程中，会涉及诸多行业，如果要求它在制作之前对该网站进行研究分析，确定哪些材料不会导致不正当竞争，然后再去制作，也是不现实和不必要的。上述技术可以用于不同的目的、使用在不同的地方，由此产生的后果主要仍应由网站经营者负责。

957六、网络广告与消费者权益保护（一）网络垃圾邮件广告的法律问题网上消费者向注册网站提供相关个人信息的泄密，使消费者不得不接受越来越多的免费广告垃圾邮件的骚扰。有关垃圾邮件造成的网络浪费已引起了国外许多机构的重视。2000年6月美国众议院商业委员会以绝对优势通过一项议案，对不请自来的商务电子邮件（即垃圾邮件）予以管制。在国内，随着电子商务的迅速发展，利用电子邮件发送商业信息的行为日益普遍，网民及社会各界对利用电子邮件进行商务活动的行为进行限制的呼声越来越高。

958（二）网络强迫广告的法律问题在网民进人网页的时候，总有一些小的画面自动跳出来，它们大部分是跳出广告。对于一些较有吸引力的内容，还常常需要访问某网站广告主或赞助商的广告。网民是消费者，他们消费行为的直接受益人是电信部门和网站经营者，对于电信部门和ISP而言，普通网民的消费者地位是毋庸置疑的。但网民与网站经营者之间能否构成消费者与经营者的关系，应当视网页的实际情况具体分析。如果网站经营者所制作的网页没有任何商业目的或者没有任何直接的商业目的，网站经营者不应承担经营者对消费者的义务。但如果网站经营者制作的网页纯粹是为了销售商品或者提供服务，例如电子商务网站，此时网站经营者的目的非常明确，就是为网民提供商业服务，网民访问网站的目的也十分明确，就是到网站寻找消费机会。显然，此时的网民和网站经营者完全符合经营者和消费者的基本特征，他们之间的权利义务关系应受《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整。

959（二）网络强迫广告的法律问题还有一种情况是，网站是一种综合性网站，网站经营者制作的网页为网民提供了各种服务，网民到网站访问不是为了寻找消费机会，而是为了享受服务，网民无须为此向网站支付任何费用，网站经营者通过网站访问者人数，广告点击率等获得商业利益。在这种情况下，虽然网民没有直接为他们所享受的服务付费，但他们接受服务的行为与网站的商业利益有着直接的、必然的因果关系，因此，此时网民与网站经营者之间的关系，也应看作是一种消费者与经营者之间的关系，网民在此时同样应有选择权和公平交易权，他们有权拒绝任何强迫服务或交易行为，当然包括网络强迫广告。

960第三节电子商务中不正当竞争行为的法律规制网络环境下的不正当竞争，包括两类，一类是传统企业（网下企业）利用因特网进行不正当竞争行为；另一类是网站之间在开展信息服务、技术服务、在线交易过程中发生的不正当竞争行为。这两类竞争行为在有些情形下存在区别，但是在大多数情形下，很难将二者截然区分开。这里所谈的网络环境下的不正当竞争仅仅泛指利用网络通信手段进行的不正当竞争行为。

961网络环境下的不正当竞争既有其与传统不正当竞争相重合一面，又有其独特性。网络环境下的不正当竞争认定仍然脱离不了《不正当竞争法》所奠定的基本框架，网络无非是提供了更为方便或新型的手段而已。也就是说，网络技术只是一种手段，而没有改变不正当竞争行为的本质。当然，在网络环境下适用不正当竞争法时，我们又必须突破不正当竞争具体形态法定观念，将一些新型侵害他人合法权益的行为视为不正当竞争行为，从不正当竞争的角度保护权利人的合法权益，维护公平的竞争秩序。

962一、市场混淆行为（一）基本概念和要件市场混淆行为是指经营者采用假冒或模仿之类的不正当手段，使其商品或服务与他人的商品或服务混淆，而导致或者足以导致消费者误认的行为。《不正当竞争法》第5条对此作了规范。第五条规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（1）假冒他人的注册商标；（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

963（一）基本概念和要件混淆的结果是导致对商品或服务来源混淆，将甲的商品误认为是乙的商品，将丙的服务，误认为是丁的服务。导致消费者误认的手段主要是商品或服务上的名称、标识、商标、产品包装或外观等与他人的名称、商标等相同或近似。而且一般来讲，只有同一行业或同一性质的营业之间存在上述的混同行为或事实时，才构成混淆行为。我国亦有学者认为混淆并不必须以仿冒人与被仿冒人之间存在竞争关系（同业关系）为前提条件。应当说，这种观点符合反不正当竞争立法的世界趋势。

964（二）网络环境下的表现从目前网络经营状况而言，在网络环境下发生的市场混淆行为大致有以下：（1）恶意注册他人域名，侵犯他人商标专用权、商号权，致使许多企业无法将自己的商誉延伸到网络环境，损害他人利益；（2）域名与域名之间相同或类似时，产生的引人混淆行为；（3）从其它媒介或网站抄袭使用他人的作品或者网页，导致消费混淆或误认；（4）将他人注册商标、商号登记为网站名称，搭其它经营者的便车；（5）网站的LOGO标识与他人商标、商号、标识等相同或相似，导致消费者误认的行为；（6）通过其它方式暗示与其它著名企业或网站有某种联系的行为。

965二、虚假宣传、商业诋毁行为《不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或者其它方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。虚假宣传当然地可以延伸到服务领域，特别是可以延伸到网站的技术和平台服务领域。依照法条，产品或服务宣传的方式主要是广告，除此之外还包括其它方式。虚假广告主要是指在户外各种介质和媒体上进行的歪曲或虚假的宣传。而其它方式主要指在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志，制造产地，对产品质量或服务标识作引人误解的虚假表示以及采取其它非广告形式的宣传。

966二、虚假宣传、商业诋毁行为有时广告和其它宣传不宜区分。但在很多情况下，广告和宣传的作用或功能是一致的，它们之间的区别是形式上的，而不是实质上或内容上的。不适当的宣传同广告一样可以导致包含虚假和引人误解的宣传，构成不正当竞争。在虚假宣传的类型上，可以是对自身产品或服务质量、产地自我吹虚或夸大宣传；也可以是将自己的产品或服务与其它知名产品进行进行不正当的比较，含有贬低其它经营者的商品或服务，攀附著名商品的声誉，或者搭乘著名商品的便车的不良企图。这两种行为都构成引人误解的宣传，导致不正当竞争行为。

967二、虚假宣传、商业诋毁行为《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”如果经营者的宣传或广告含有捏造、散布虚假信息的内容，损害了他人的商业信誉，那幺还可以构成商业信誉的诋毁行为。

968三、侵犯商业秘密行为和不当利用他人所有的信息行为商业秘密是一种技术或经营上的信息，是原始持有人通过投入人力、物力和财力所获得的有价值的信息，其目的是为了借此获得并维持竞争的优势地位。凡是具有不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益并采取保密措施的技术或经营信息，即被认定为构成商业秘密。侵犯商业秘密的行为是一种违反商业道德和危害竞争秩序的行为。商业秘密可以通过侵权行为法、合同法和反不正当竞争法加以保护。

969三、侵犯商业秘密行为和不当利用他人所有的信息行为在网络环境下，仍然可以发生传统法律意义上的不正当竞争行为，这些行为可以适用传统法律加以解决。在网络环境下，信息或信息产品成为最重要的财产形态，对于信息的占有（支配）、利用、处分权利也就相应地成为核心的问题。但是，在传统法律框架下，信息只有构成作品、专利、商业秘密时，法律才予以保护，而且构成这些均有严格的要件。这种法律制度设计显然不能适应网络环境下对于信息持有人独享其信息资源的保护。

970三、侵犯商业秘密行为和不当利用他人所有的信息行为网络技术使得信息公开、资源共享成为现实，这也给经营者采取保密措施带来挑战。在网络环境下，如果某种信息不能纳入著作权、专利法、商业秘密保护范畴，可以创制一种禁止他人不正当利用自己享有的信息的权利加以保护，或者说，将不正当利用他人所有的信息行为视为一种不正当竞争行为。

971三、侵犯商业秘密行为和不当利用他人所有的信息行为在这种意义上，只要不正当利用、复制、窃取；刊载或传播了他人合法拥有的信息就可以认定为一种不正当竞争行为；利用其它计算机网络技术，采用隐蔽的手段，进行篡改数据文件、发布虚假信息、编制诈骗程序等损人利己的行为是否也构成一种以侵害他人信息为形式的不正当竞争行为。例如对于数据库，在难以纳入著作权法保护或难以构成著作权法的编辑作品的情形下，可以适用反不正当竞争法加以保护。

972四、其它类型的不正当竞争行为电子商务只是交易方式或手段的改变，并没有改变商业行为的本质。在传统商业行为中的一些不正当竞争行为也可延伸到电子商务领域。电子商务的发展实践证明，商业贿赂行为、低于成本价销售行为、不正当有奖销售行为、搭售及附加其它不合理条件的行为、垄断或限制竞争行为等均已也延伸到网络经营环境中。这些行为的认定基本遵循传统不正当竞争法和其它相关法规。另外，在网络环境下还会出现了一些特殊的不正当竞争行为，难以归入传统不正当竞争行为中。如不适当的超链接行为可能构成对他人著作权的侵犯，但这种侵犯难以用传统的著作权加以调整，可以适用反不正当竞争法保护网络经营者合法权益。

973第四节电子商务中消费者权益保护一、网络环境下的消费者保护：消费者信任问题消费者利益的保护是在企业发展中占有重要的地位。消费者保护法构成市场经济法律体系中不可缺少的部分。同样，对于在线B2C交易（经营者与消费者之间通过互联网进行的交易）而言，消费者保护同样具有重要的地位。这种重要性不仅在于传统意义上的经营者和消费者之间因交易中的劣势需要保护，更重要的在于在线交易是在虚拟环境下完成的，因此，需要一套取得消费者信任的制度保障。在网络环境下，消费者的保护问题更主要地表现为赢得消费者信任这种新的交易方式。a

974二、在线交易消费者权益保护在线交易消费者权益保护首先适用于已有的消费者保护法，但是在线交易的特殊性决定了必须存在一些特殊规则，使在线交易消费者得到同样的保护。这些规则需要结合在线交易的特点来进行设计。

975（一）网络购物环境下特殊法律规则：其它国家和地区消费者的保护方法就网上交易消费者保护而言，主要涉及三个方面的问题，一是缔约前要求经营者尽一定的提示义务，防止欺诈消费者；二是给予消费者退货权利，以减少消费者因未真实地看货验货产生的风险；三是履行合同过程中的其它保护。对于这三方面的规范，在体例上大致存在两种相似的解决方案。一种欧盟将之视为远距离销售，制定特殊的规则加以保护；另一种是台湾、美国将之视为邮购买卖的特殊形式，适用邮购买卖中的消费者保护法。这两种保护的结果，可谓异曲同工。1．供应商缔约前的义务2．消费者解除合同的权利3．合同的履行中特殊保护

976（二）我国网上购物消费者保护我国法律也特别重视消费者保护，并制定了《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）等法律法规对消费者权益保护做出特别规定。但是，这些法规均对于一般消费者权益保护做出的规定，而没有专门对于邮购买卖或远距离交易中消费者权益保护问题做出规定。

977（二）我国网上购物消费者保护2．消费者知情权由于不是专门规范远距离交易，故我国《消费者权益保护法》只规定了消费者知情权，而没有规定在缔约前经营者应当尽告知和提示义务。而消费者的这些知情权的实施，是与传统购物方式中的看货、验货或一手交钱一手交货的即时买卖相配套的；应当说，消费者这种权利同样适用于在线交易消费者。但是，由于是通过网络远距离定货、没有真实地查检货物或更没有询问卖主的机会，因此，这种知情权，在在线经营者不提供信息或不提供完整真实信息的情况下，消费者的知情权就很难实现。因此，只有通过正面地规定经营者的应该提供的信息，才能真实地满足消费者知情权。这有待于今后修改消保法或制定单行法时加以补正。

978（二）我国网上购物消费者保护3．消费者退货权《消保法》第23条规定：“经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其它责任的，应当按照国家规定或约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。“这一规定也与其它国家或地区的远距离或邮寄买卖情形下消费者保护中的退货权或解除合同权利，相去甚远。其它国家的退货权或解除合同的权利是指在法定期限（七天）内消费者可以无条件地解除合同或退货，而我国法律所规定的退货只是合同有约定或法律有规定的情况下，在符合合同或法律规定的条件下要求经营者履行退货义务；消保法这里的规定只是规定在这些情形下，经营者必须履行退货义务。

979（二）我国网上购物消费者保护总之，依据现有的消费者保护法，很难使网上购物消费者的权益得到真正的保护，为此，需要制定相关法律，以解决在线消费者保护问题。这里无论是制定远距离销售法，还是在线交易消费者保护法或者通信交易消费者保护法，其核心的问题是要解决，网上经营者告知义务、犹豫期及其消费者解除或退货权等制度。

980第五节网络环境下的隐私权保护一、什幺是隐私权隐私权可以说公民私生活上的权利，因此它首先是一个私法上权利，但隐私权又不纯是一个私法上的权利。这是因为隐私权的保护涉及到公法，特别是宪法。即使是在一些尚未承认隐私权作为一种独立民事权利的国家，公民的隐私也在名誉权或者其它相关民事权利的名义之下受到不同程度的保护。尤其是在国际上，隐私权被放入人权中加以讨论，作为一种基本人权，已经得到《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等主要国际人权文件的确认与保护，隐私权已经成为一种为国际社会和各国法律广泛承认与保护的公民的基本权利。

981一、什幺是隐私权在我国，从法律渊源上，我国的隐私权保护也来源于公法和私法两类规范。《宪法》第38条规定公民的人格尊严不受侵犯，第39条规定公民的住宅不受侵犯，第40条规定公民的通信自由和通信秘密受法律的保护，这三条规定是我国隐私权的宪法渊源。《民法通则》第101条规定了公民的人格尊严受法律保护，被认为是公民隐私权保护的间接的规范。因为这一条规范的名誉权，只是后来人们解释这里包括对隐私权的保护。公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》也只是从通信自由和秘密的角度涉及个人资料的保护：“用户的通信自由和通信秘密受法律保护。任何单位和个人不得违反法律规定，利用国际互联网侵犯用户的用户通信自由和通信秘密。”

982一、什幺是隐私权国务院信息化工作领导小组发布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第18条也提及了隐私保护：“用户应当服从接入单位的管理，遵守用户守则；不得擅自进入未经许可的计算机系统，篡改他人信息；不得在网络上散发恶意信息，冒用他人名义发出信息，侵犯他人隐私。”可以说我国关于隐私权的内容、类型、体系、保护等还主要停留在理论上，在立法上还没有形成一个完整的体系。

983一、什幺是隐私权在理论界，关于隐私的定义和范围主要存在两种观点，一种认为隐私为私人生活秘密或私生活秘密，即指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密不受他人非法搜集、剌探和公开等。另一种观点认为，隐私的内容包括三个方面的：个人信息的保密，个人生活不受干扰，个人私事决定的自由。两者重要差别在于个人私事决定的自由是放入人身自由（包括身体自由和精神自由）权中保护，还是放入隐私权。放入隐私权更接近英美法及国际社会将隐私权视为一种人权的传统和理念。为了论述信息社会或网络环境下隐私权的保护问题，本书在广义上使用隐私权，即将私事决定的自由视为一种隐私权。

984一、什幺是隐私权在这一意义上，隐私实际上即是无关公共利益的个人“私事”，这种私事静态地即表现为一种有关自己身份、政治倾向等的信息，或者有关个人私生活或没有公开或不宜公开的生活事实（信息）；积极地表现在是让个人自由决定这些信息是否公开或利用等。另外，隐私还表现为个人生活不受外来力量干涉、干扰、侵犯形成的自由空间（又称个人领域）。隐私是法律承认个人有自主支配自己的生活、处理私事的权利形成的，其表面内容表现为一些有关个人的事实、信息等，但其本质则表现为私事自决权、防干扰权、防侵犯权。隐私和隐私权很难说有什幺区别。

985一、什幺是隐私权由于对隐私的理解不一致，就导致对隐私权定义的差异。狭义上理解隐私权即是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。而我们则在广义上理解隐私权（righttoprivacy），与上述定义相对应地包括三方面的内容：第一，对于个人资料支配、利用权和维护权；第二，个人私事或私生活的隐蔽或隐瞒权；第三，保持个人生活和领域不受干扰和侵犯权利（leavemealone）。

986一、什幺是隐私权对于个人资料的权利既包括积极支配、利用个人资料的权利，也包括防止他人利用、侵犯的消极权利。但不管哪种权利均围绕与个人有关的信息、资料开展的，一种是对信息、资料的积极利用，另一种是信息资料的维护、防止他人利用和滥用。它能够给权利人带来某种积极利益或财产利益。第二种权利涉及到给个人人格尊严、名誉等造成不利影响的私事或个人资料的不当披露；第三种权利旨在使个人保持独立、自主、自由的生活空间或领域。这两种权利，只是要求他人不作为（不披露、不公开、不侵犯、不干扰等），因此理论上称为消极的隐私权。

987二、网络环境下隐私权保护问题个人信息隐私权主要涉及到三个方面权利的侵犯问题。第一，不当收集和利用了个人资料，侵害了个人的隐私权、个人资料的享用权。第二，利用现代信息技术不地搜集、窥视、公开他人私事（私生活）即构成对他隐私的侵犯。第三，个人自主、独立生活的权利或独处的权利，它主要保护个人可以独立自主地、不受干扰地生活的权利。如果商家或好事之人在他人的电子信箱中不断地投入垃圾邮件，使用户不得不花费大量的时间去一一收取、查阅、删除或处理这些邮件，这不仅增加用户的成本、浪费时间和精力，而且极大地干扰、破坏了个人生活安宁、不受侵扰的权利。还有黑客对个人资料的攻击、破坏，既可能是构成对他人财产权（信息或数据权利）的破坏，也是对个人生活领域的侵犯。为无疑于侵入他人家里破坏和偷窃。

988二、网络环境下隐私权保护问题在网络环境下，我们更主要地研究第一类隐私和侵权行为，即主要不当收集、擅自开发利用或转让个人数据，侵害隐私权。这是因为它是在网络技术环境下发生的特殊问题，同时它与消费者的保护息息相关。世界各国在谈论网络环境隐私权保护的时候，也主要是指前一种隐私权。

989三、个人资料保护问题在几乎什幺都可以信息化的时代，有关个人的信息似乎是一个非常广义的概念，比如一个鲜为人知的私生活也可以说是一种信息，将之公诸于众，也是对个人隐私权的侵犯。但是，这种生活信息披露或公开属于传统意义上的侵犯隐私权，适用于私法或民法规范即可以解决。而在网络环境下所讨论的个人资料或资料主要是指标识某人个人身份、特征、个性等信息。由于信息概念的广泛性，我们可以将这些标识个人特性或身份的信息，称为个人资料（或个人数据），以区别于广义上的个人信息。个人资料属于个人所有，这里个人隐私权自然推导出来的一个结论。这也就意味着个人对于个人资料拥有民法上权利。这些权利大致包括：控制权、收回权、知悉权、修改权、司法救济权。上述五种权利既是法律对个人资料保护而赋予的个人权利，也是个人资料隐私权保护的主要内容。

990（一）个人资料的不当利用现代社会愈来愈强调对人格权的保护，但同时，社会各项活动——公务活动或营利性活动——的开展都离不开个人资料。于是个人资料的公开和利用是一种非常普遍的事情。问题在于这种利用应当在一个合理范围之内。大致说来，对个人资料的不正当利用主要有以下一些情形：（1）未经当事人知晓或同意收集个人资料。（2）个人数据二次开发利用。（3）个人数据交易。（4）对个人资料的失控。

991（二）个人资料的保护的法理基础和法律体系个人资料是不是都是隐私？这一问题的回答主要看如何看待隐私。美国是在隐私或隐私权范畴下讨论个人资料的保护问题。而美国的隐私权实质上是宪法保障的人权之构成部分。也就是说，个人资料是属于个人隐私的组成部分，隐私又属于人权的一部分。在欧盟，对于个人资料的保护，远远超出私法隐私权，而是直接放入人权的基本框架中加以考虑的。这样，在考虑个人资料是否应当保护时，就不用去追问这些个人资料是否属于个人隐私范畴。显然从人权的角度保护个人资料在内容上要广得多。它保护个人生活抗拒政府不法的监督，不适当收集和使用有关正当、宗教或健康等敏感性的信息。

992（二）个人资料的保护的法理基础和法律体系在我国，由于尚未有明确的体系化的立法，而大多数学者仅仅是从私法或民法的层面上定位隐私，单纯从民事责任的角度讨论对侵害隐私权的保护，认为对隐私权的保护纯粹是一种民事法律规范。这种思路显然不能适应网络环境下的个人资料的界定和保护。在网络环境下，个人资料不仅仅指不适宜或不愿意公开的信息（如有关个人私生活的信息），而且包括了不属于民法隐私范畴的信息，如个人身份证号、国籍等信息。可以说它是以是否能够识别某个主体为标准的，而不再是以不宜公开为标准。而且在网络环境下，个人资料不仅可以自己用于商业目的，而且有时被作为“信息产品”进行买卖。因此，在某种意义上，在网络环境下讨论的个人资料，不再局限于传统民法的隐私范畴。因此，我们应当在更加广义上理解或定位隐私或隐私权，才能在个人资料的界定和保护方面与国际接轨。

993（三）个人资料的收集和使用基本原则个人资料收集和使用规范问题是一个相当复杂的问题，而且在网络环境下，它便成一个世界性的课题，在一定意义上需要世界性统一的规则。一些国际组织已经在这方面提出了建设性的基本原则。例如，经合组织1980年颁布了《隐私保护和个人资料跨界流通的指南》（GuidelinesontheProtectionofPrivacyandTrans-borderFlowsofPersonalData）（以下简称《指南》）。我国虽然不是经合组织的成员，但是，该指南的一些基本原则，值得我们借鉴和参照。

994（三）个人资料的收集和使用基本原则《指南》的目的是防止因成员国因个人资料保护而导致的信息自由流转障碍，同时保障成员遵循适当的个人资料保护原则。《指南》确立了各成员国内国法应当遵循的8项基本原则，这些原则适用于公共机构和私人主体，建议各国立法时考虑和采纳这些原则。指南同时也确立了适用于成员国之间的基本原则，要求成员国采取合理和适当的措施确保跨国界个人数据交流通畅性和安全性。同时规定，除非互惠成员国没有实质性地遵守指南或交流与内国法抵触，否则不得限制个人资料的跨国界流转。

995（三）个人资料的收集和使用基本原则《指南》确立的要求成员国在保护个人资料方面遵循的8项原则是：（1）收集限制原则（CollectionLimitationPrinciple）。（2）资料定性原则（DataQualityPrinciple）。（3）目的特定化原则（PurposeSpecificationPrinciple）。（4）使用限制原则（UseLimitationPrinciple）。（5）安全原则（SecuritySafeguardsPrinciple）。（6）开放原则（OpennessPrinciple）。（7）个人参与原则（IndividualParticipationPrinciple）。（8）可解释原则（AccountabilityPrinciple）。

996（四）资料收集者和资料提供者权利义务关系资料收集者与资料提供者之间并不完全是一种合同或契约关系。个人资料作为隐私权的组织部分，个人享有排他支配权利，任何他人都不能侵犯或使用，否则承担侵权责任。但是如果资料收集者基于法定的理由或当事人的事先同意而收集、使用，那幺在资料收集利用者与资料提供者之间会产生一些因使用个人资料而生产的权利义务。由于个人资料关系人格尊严、关系隐私权，因此为保护资料提供者（消费者）的利益，往往是由法律直接规定资料收集者与资料提供者之间的权利义务。

997（四）资料收集者和资料提供者权利义务关系1．资料收集者对资料本身的权利义务资料收集者对于所收集的资料只有管理权。至于这种管理者对资料本身是否享有排他的支配权，目前尚未见明确的看法。一般来讲，即使这里不能作为作品纳入著作权保护，在法律上应当承认资料收集者对于资料的排他支配权。这种权利的设置主要目的在于保护信息资源的利用秩序。这是因为如果对他人所收集的信息是为他人随意利用的共同资源的话，那幺这种资源就会过渡利用，最终导致资源的沽竭；而且这样更不利于对资料提供人隐私权等人格权的保护。但是赋予收集者以这样的排他支配权，是以他对于个人资料的支配和利用不侵犯资料所有人或提供人的权利为前提的。实际上这种排他支配权并不享有自主处分这些信息的权利。在这里主要是因为这些信息关系到他人的隐私或人格利益。

998（四）资料收集者和资料提供者权利义务关系因此，个人资料的管制者对于资料的利用行为必须得到规范。在这方面，我们结合欧盟指令规定，指出以下两点：（1）资料合法处理义务。资料控制者必须确保个人资料是在公平合法的情况下处理。处理时必须经当事人明示同意；当事人为合同一方的，为履行合同或依当事人申请可以对资料进行处理；但是，有关种族血缘、政治意向、宗教或哲学信仰、商会会员、健康或性生活等都属于敏感资料（sensitivedata），原则上禁止处理。

999（四）资料收集者和资料提供者权利义务关系（2）安全保管或保存义务。个人资料收集后，收集人成为个人资料的实际控制者。这里控制者不仅享有限制的处分权，而且必须负担安全保存被收集人个人资料的义务。因此，安全地保存这些信息，防止他人盗取、删改、消毁等是资料控制人的法定义务。由于计算机处理的个人数据文件是以电磁记录的方式存在，数字化的资料具有容易大量重制、窜改容易、无实体保存的特性，这种安全义务具有重要的意义。

1000（四）资料收集者和资料提供者权利义务关系2．资料收集者在资料利用期间对资料提供者的告知义务欧盟个人数据保护指令，除了给资料控制者在收集和处理、利用中设置一些法定义务外，在第10、11条规定了告知当事人的义务。依据此，资料管理人在使用个人数据期间向告知当事人以下事项：资料管理人或其代表人；资料处理的目的；资料传递的接收者或接收者的类别；当事人是志愿或有义务的回复提供资料的，如不提供资料的后果；当事人查询及更正资料的权利。

1001（四）资料收集者和资料提供者权利义务关系3．资料提供者的权利为保护资料提供当事人的权利，防止资料控制人滥用个人资料，侵害个人利益，欧盟指令赋予资料当事人以下权利：（1）查询的权利。（2）更正、删除或封存个人资料。（3）拒绝的权利。

1002（四）资料收集者和资料提供者权利义务关系4．转让给他人使用消费者同意收集一般仅仅是限于收集者自身特定目的的使用，不包括转让给他人使用。在国际网络社会，在将已经收集的个人资料转让给他人用于商业目的，一般需遵守以下要求或规则：（1）事先征得资料所有人的同意或作必要的提示，告知个人资料被租借、销售或交换的可能性。（2）个人资料所有人应当有能力限制公开那些因某一目的而获得，却要因别的非相关目的而公开的信息。

1003思考题1.简述网站经营者作为公共信息服务提供者的义务和责任。2.试论述网络广告法律规制的难点。3.试论述违法广告行为及其法律责任。4.试述电子商务中不正当竞争行为的表现。5.在网络环境下应采取何种措施对网上购物的消费者实施保护？6.网络环境下隐私权保护主要涉及哪些问题？

1004经济法与电子商务法

1005第三编电子商务法第十六章电子支付法律制度第一节电子支付基础第二节电子支付（电子资金划拨）中法律问题第三节电子货币的法律问题第四节网上银行的法律规范问题第五节电子支付中的法律责任

1006第一节电子支付基础一、电子支付手段（一）电子支付概念及特征美国《统一商法典》给出了狭义定义：电子支付是支付命令发送方将存放于商业银行的资金，通过传输线路划入收益方开户银行，以支付收益方的一系列过程。狭义的电子支付定义主要指电子资金划拨业务。广义的电子支付，除了电子资金划拨之外，还应包括网上银行所开展的各种新型电子货币业务，如电子现金、电子钱包、电子信用卡等。

1007（一）电子支付概念及特征与传统的支付方式相比，电子支付具有以下特征：（1）电子支付是采用先进的技术通过数字流转来完成信息传输的，其各种支付方式都是采用数字化的方式进行款项支付的；而传统的支付方式则是通过现金的流转、票据的转让及银行的汇兑等物理实体是流转来完成款项支付的。（2）电子支付的工作环境是基于一个开放的系统平台（即因特网）之中；而传统支付则是在较为封闭的系统中运作。

1008（一）电子支付概念及特征（3）电子支付使用的是最先进的通信手段，如Internet、Extranet；而传统支付使用的则是传统的通信媒介。电子支付对软、硬件设施的要求很高，一般要求有联网的微机、相关的软件及其它一些配套设施；而传统支付则没有这么高的要求。（4）电子支付具有方便、快捷、高效、经济的优势。用户只要拥有一台上网的PC机，便可足不出户，在很短的时间内完成整个支付过程。支付费用仅相当于传统支付的几十分之一，甚至几百分之一。

1009（二）电子支付的形式在我国的传统商务活动中，支付的方式有三种：一是现金，常用于企业对个体消费者的商品零售过程；二是票据，多用于企业的商贸过程；三是信用卡，即银行或金融公司发行的、授权持卡人在指定的商店或场所进行记账消费的信用凭证。

1010（二）电子支付的形式在电子商务环境下支付方式也可以分为三大类：一是电子信用卡类，包括智能卡、借记卡、电话卡等；二是电子货币类，如电子现金、电子钱包等；三是电子支票类，如电子支票、电子汇款（EFT）、电子资金划拨等。这些方式各有自己的特点和运作模式，适用于不同的交易过程。智能卡也称“IC卡”，是一种内部嵌入集成电路芯片、能独立进行信息处理与交换的卡片式现代信息工具。电子货币（E-money）又称为数字货币（digitalcash）或电子现金（E-cash）。电子货币是现实货币的电子或数字模拟，它把现金数值转换成为一系列的加密序列数，通过这些序列数来表示现实中各种金额的币值。

1011（二）电子支付的形式电子钱包也是电子商务活动中购物顾客常用的一种支付工具，是一种客户端的小数据库，用于存放电子现金和电子信用卡，同时包含诸如信用卡账号、数字签字以及身份验证等信息。电子支票是一种借鉴纸张支票转移支付的优点，利用数字传递将钱款从一个账户转移到另一个账户的电子付款形式。根据支票处理的类型，电子支票可以分为两类：一类是借记支票（creditcheck），即债权人向银行发出支付指令，以向债务人收款的划拨；另一类是贷记支票（debitcheck），即债务人向银行发出支付指令向债权人付款的划拨。

1012（二）电子支付的形式电子资金划拨（ElectronicFundTransfer），根据美国1978年《电子资金划拨法》，电子资金划拨是不以支票、期票或其他类似票据的凭证，而是通过电子终端、电话、电传设施、计算机、磁盘等命令、指示或委托金融机构向某个账户付款或从某个账户提款；或通过零售商店的电子销售、银行的自动提款机等电子设施进行的直接消费、存款或提款等。电子资金划拨根据发起人的不同，可以分为贷记划拨和借记划拨。电子资金划拨系统根据服务对象的不同与支付金额的大小分为小额电子资金划拨系统与大额电子资金划拨系统。

1013二、电子支付的安全交易标准和认证电子商务的实施需要有一个安全、可靠的网络环境。因为在电子商务活动中，商家、消费者及银行等各方的联系及沟通要利用开放的互联网，相互之间的信息交换也要利用因特网或专用网。因而，对网络传输过程中数据的安全性要求更严、更高，特别是电子支付中涉及到的敏感数据，更需要确保万无一失，并要很好地解决网络环境中的风险性和不确定性。具体来看，电子支付的安全性要求主要包括数据的保密性、数据的完整性、数据的发送人和接受人身份的可鉴别性。电子支付安全交易标准就是为满足电子支付的安全性要求而开发出的集加密技术、数字签名和信息摘要技术、安全认证技术于一体的安全技术措施或者安全技术协议。目前国际上常用的两种电子支付的安全交易标准是SSL和SET安全协议。

1014（一）SSL协议SSL（SecureSocketsLayer）协议，又叫安全套接层协议，是一种保护WEB通讯的工业标准，是基于强公钥加密技术以及RSA的专用密钥序列密码，能够对信用卡和个人信息、电子商务提供较强的加密保护。由NetscapeCommunication公司设计开发，是国际上最早应用于电子商务的一种网络安全协议。它在客户端和主机端之间，利用RSA技术[1]形成传输机密信息资料的通讯加密协议，提供了秘密性、完整性和认证性三种基本的安全服务。因而SSL能够在当事人之间建立一个秘密信道，凡是不希望被他人知道的机密数据，都可以通过这个信道传送给对方，避免其数据被他人偷窥。[1]RSA是一种质因数分解加密算法，它将整数质数化为两组密码，一组用于加密，予以公开，称为公开密匙；一组用于解密，只有信息解密者知道，称为私人密匙。

1015（一）SSL协议SSL协议运行的基点是商家对客户信息保密的承诺，客户的信息首先传到商家，商家阅读后再传到银行。这样，客户资料的安全性便受到威胁。而SSL协议的数据安全性是建立在RSA技术的安全性上，从本质上来讲，攻破RSA技术就等同于攻破此协议，既使新的SSL协议被命名为TLS（TransportLayerSecurity），安全性有所提高，但仍不能消除缺陷。另外，整个过程只有商家对客户的认证，缺少了客户对商家的认证。随着越来越多的商家或公司参与电子商务，以及SSL协议的广泛应用，使SSL协议中的诸多缺点越来越明显，正在逐渐被新的SET协议所取代。

1016（二）SET协议SET（SecureElectronicTransaction）协议，也称之为安全电子交易协议，是两大信用卡组织，Visa和MasterCard联合开发并于1997年6月1日正式发布。SET是一个能保证通过开放网络(包括Internet)进行安全资金支付的安全交易标准。SET在保留对客户信用卡认证的前提下，又增加了对商家身份的认证。由于SET提供商家和收单银行的认证，确保了交易数据的安全、完整可靠和交易的不可抵赖性，特别是具有保护持卡人的信用卡号不泄露给商家等优点，因此它成为目前公认的信用卡/借记卡的网上交易的国际标准。另外，SET协议采用了对称密钥和非对称密钥体制，把对称密钥的快速、低成本和非对称密钥的有效性结合在一起，保证交易信息在开放网络上传输的隐蔽性，较好地解决了安全性问题。

1017（二）SET协议SET的核心技术包括电子数字签名和信息摘要、数字证书的签发、电子信函、公开密钥的加密等。在SET体系中有一个关键的认证机构（CA），CA根据X.509标准发布和管理SET证书，而安全的电子支付与认证机构（CA）是密切相关的。SET协议已成为目前电子商务信息传输控制协议的一个业界标准。但是，SET协议也有不足之处，如协议没有提及商务处理后，相关数据是否需要安全保存或销毁；协议需要多次验证、多次签名、多次加密，导致协议复杂、使用成本较高等。

1018三、电子支付流程与当事人的法律关系（一）电子支付的一般运作流程现在我们以较为普遍的SET协议为例，说明网上支付的流程和法律关系。SET协议的运作流程图16-1所示。根据SET协议的工作流程图，可将整个工作程序分为下面七个步骤：（1）消费者利用自己的PC机通过互联网选定所要购买的物品，并在计算机上输入定货单，定货单上需包括网上商店、购买物品名称及数量、交货时间及地点等相关信息。（2）通过电子商务服务器与有关网上商店联系，网上商店做出应答，告诉消费者所填定货单的货物单价、应付款数、交货方式等信息是否准确，是否有变化。

1019（一）电子支付的一般运作流程（3）消费者选择付款方式，确认定单，签发付款指令。此时SET开始介入。（4）在SET中，消费者必须对定单和付款指令进行数字签名。同时利用双重签名技术保证商家看不到消费者的账号信息。（5）网上商店接受定单后，向消费者所在银行请求支付认可。信息通过支付网关到收单银行，再到电子货币发行公司确认。批准交易后，返回确认信息给网上商店。

1020（一）电子支付的一般运作流程（6）网上商店发送定单确认信息给消费者。消费者端软件可记录交易日志，以备将来查询。（7）网上商店发送货物，或提供服务，并通知收单银行将钱从消费者的账号转移到商店账号，或通知发卡银行请求支付。在认证操作和支付操作中间一般会有一个时间间隔，例如，在每天的下班前请求银行结一天的帐。SET协议能够充分发挥认证中心的作用，使得电子商务的参与者在网络上传输的各种信息更加安全可靠。

1021（二）电子支付有关当事人的法律关系1．电子支付有关的当事人从法律关系的角度来划分电子支付的当事人可分为付款人和受款人，而付款人和受款人完成电子支付还必须有另外两个重要的人，即银行和认证机构。因此，广义上，电子支付涉及到的当事人有以下4种：（1）付款人：即电子支付中的付款人，通常为消费者或买方。（2）受款人：即电子支付中的接受付款的人，通常为商家或卖方。（3）银行：即电子支付中的付款人、受款人之间的中介人，通常为网上银行或金融机构。（4）认证机构（CA）：即电子支付中的付款人、受款人和银行真实身份的鉴定人，通常为认证中心或验证机构。

1022（二）电子支付有关当事人的法律关系2.当事人之间的法律关系在电子支付的实施过程中，虽然仅有4种当事人，但它们之间却有许多种的法律关系，如交易关系、合同关系、债权债务关系、借贷关系、委托代理关系、认证关系等等，这些法律关系均是建立在合同关系的基础上。（1）付款人与受款人之间是买卖合同关系。付款人之所以进行电子支付，往往是付款人与受款人间存在买卖合同关系，最普遍的就是货物买卖合同的买方指示其开户银行发送货款以履行其货物买卖合同中的付款义务，且卖方同意买方以电子支付方式支付货款。（2)付款人和受款人与银行之间都是金融服务合同关系。银行之所以接受付款或受款指令以实施电子支付的付款或受款，是因为前者与银行间存在有关电子支付的合同。这是一种格式合同，通常是由银行起草并作为开户的条件交给前者。

1023（二）电子支付有关当事人的法律关系2．当事人之间的法律关系（3）付款人、受款人和银行与认证机构之间均是证书服务合同关系。认证机构的参与电子支付是付款人、受款人和银行能够安全顺利完成电子支付全过程的关键，它为前者各方提供身份认证是通过双方、有偿和格式合同实现的。前者各方申请证书是要约方，而承诺方一般是认证机构。而且，前者各方又有义务接受认证机构的监督管理。另外，电子支付的当事人之间或同行业之间的协作或合作仍然是十分必要的。正如在现实生活中必须在各种金融业之间协作或合作才共同完成资金支付或划拨一样，在网络环境下，更需要金融机构的合作。

1024第二节电子支付（电子资金划拨）中法律问题一、国内外有关电子支付的立法（一）国外电子支付立法美国1978年颁布的《电子资金划拨法》（ElectronicFundsTransfersAct-EFTA），适用于联储电划系统与消费者电子资金划拨，成为世界上最早出台的有关电子支付的专项立法。英格兰银行在英国国内是采用《票据交换所自动收付系统清算规则》（CHAPS清算规则）办理票据交换所自动收付系统（CHAPS）会员银行间的电子资金划拨，尚未出台专项的有关电子支付的制定法。

1025（一）国外电子支付立法欧洲中央银行在1998年的报告中讨论了建立电子货币系统的基本要求：严格管理、可靠明确的法律保障、技术安全保障、有效地防范洗钱等金融犯罪活动、货币统计报告、可回购、储备要求等等。在国际上关于电子支付的立法模式有两种。一是以大陆法系国家，如法国、德国、日本等为代表的“一般法律调整”，即不专门就电子支付专门或间接立法，而是适用一般的法律，或以合同或惯例对之进行调整。另一种是以美国为代表的“专门立法调整”或直接立法，如美国的《统一商法典》4A编就是专门的电子支付法。

1026（二）我国电子支付立法1999年1月26日，中国人民银行颁布了《银行卡业务管理办法》，对银行信用卡、借记卡等做出规范。电子支付立法首先要解决的问题是电子支付或无纸化支付带来的新问题。要保障这种新的支付形式的安全性，解决数字签名和认证、传输或系统错误、信用风险等问题。在各种相关法律问题的解决过程中不断改进和完善，通过归纳和总结逐步实现我国电子支付的完整法律体系。

1027二、电子支付当事人及其权利和义务（一）电子资金划拨的当事人从资金流的角度把电子资金划拨的当事人大致分为三种人：资金划拨人或发端人（originator）、接受银行（ReceivingBank）、受款人或称受益人（beneficiary）。其中，发端人是指在一项资金划拨中第一项支付命令的指令人（instructor），发端人也称付款人，一般是债务人；指令人是指向接受银行发出指令之人；接受银行是指指令人的指令发往的银行，而发端人银行、中介银行及受益人银行都可以是接受银行；受益人是指受益人银行向其支付之人，也称收款人。另外，指令人与接受银行的概念是相对而言的，发端人是发端人银行的指令人，发端人银行为接受银行；发端人银行又是中介银行的指令人，中介银行则是发端人银行的接收银行，依此类推，直至款项最终到达受益人，形成一个资金划拨链。

1028（二）指令人的权利与义务指令人有权要求接受银行按照指令的时间及时将指定的金额支付给指定的收款人，如果接受银行没有按指令完成义务，指令人有权要求其承担违约责任，赔偿因此造成损失。指令人的义务一般可以归纳为：（1）一旦向接受银行发出指令后，自身也受其指令的约束，承担从其指定账户付款的义务；（2）需要的情况下，不仅接受核对签名，而且在符合商业惯例的情况下，接受认证机构的认证；（3）按照接受银行的程序，检查指令有无错误和歧义；并有义务发出修正指令，修改错误或有歧义的指令。

1029（三）接受银行的权利和义务接受银行有如下权利：（1）要求付款人或指令人支付所指令的资金并承担因支付而发生的费用；（2）拒绝或要求指令人修正其发出的无法执行的、不符合规定程序和要求的指令；（3）只要能证明由于指令人的过错而导致其他人，包括指令人的责任或前任雇员或其他与指令人有关系的当事人，假冒指令人通过了认证程序，就有权要求指令人承担指令引起的后果。

1030（三）接受银行的权利和义务接受银行的主要义务是：（1）按照指令人的指令完成资金支付。（2）就其本身或后手的违约行为，向其前手和付款人承担法律责任。通常资金的支付从付款人开始，经过付款人银行、中介银行、认证机构、收款人银行等一系列当事人，每一当事人只接受其直接指令人的指令，并向其接受人发出指令，并与他们存在合同上的法律关系。

1031（四）收款人的权利义务收款人具有特别的法律地位。在电子支付法律关系中，收款人虽然是一方当事人，但由于收款人与指令人、接受银行并不存在支付合同上的权利义务关系，因此收款人不能基于电子支付行为向指令人或接受银行主张权利，收款人只是基于和付款人之间基础法律关系与付款人存在电子支付权利义务关系。在这一点上反映出电子支付与票据支付法律关系类似。

1032三、电子支付执行过程中的法律问题（一）电子支付的无因性电子支付（或电子资金划拨）执行过程与票据交易类似，具有无因性，即无论某笔资金交易的基础原因法律关系成立与否、合法与否，银行在按照客户以正常程序输入的指令操作后，一经支付即不可撤销，而无论交易的原因是否合法，哪怕是犯罪分子的洗钱活动，也不能否定电子支付行为本身的有效性。这种无因性是与维护网上支付的快捷、方便与稳定性密不可分的，充分表现了商法的效率原则。

1033（二）指令人与接受银行之间的责任指令人与接受指令银行（接受银行）之间形成一种电子资金划拨业务的代理关系。1.支付指令的要件及认证2.假冒指令的责任3.支付指令有误时的责任4.间接损失与退款保证

1034（三）电子资金划拨的终结电子资金划拨的终结是指一项电子资金划拨何时可以认定业已完成。何时认定指令人代理银行已完成了划拨指令呢？联合国国际贸易法委员会《电子资金划拨法律指南》提出了5种比较合理的方案。（1）指令人在其代理银行的账户被借记时视为划拨的终结点；（2）受益人银行接受划拨指令的时间；（3）受益人在其代理银行的账户被贷记时间；（4）受益人代理银行向受益发出其账户已被贷记的通知时；（5）划拨资金到达受益人账户时。

1035第三节电子货币的法律问题一、电子货币的法律性质有人认为，电子货币仍然具备传统货币应有的基本职能，能够成为电子商务活动的价值尺度、交换媒介和价值储存手段，它与传统货币没有什么本质上的区别。我们认为，电子货币的法律定性一方面根据电子货币在货币理论和结算理论上的定位。另一方面，根据传统货币的定义进行定性。综上所述，在电子商务活动未成为经济社会的主流商业模式之前，电子货币只能作为一种辅助性的支付手段起作用。现有电子货币只是以既有货币为基础的电子化衍生物，故不能作为一种完全独立的通货。

1036二、电子货币的发行（一）发行的主体目前各国在电子货币的发行主体问题上尚无统一解决方案，而是根据具体国情而定。在我国，根据《中国人民银行法》，人民币是我国的法定货币。其他金融机构和非金融公司也拥有发行电子货币的权利。而且从技术上讲，具备一定技术条件的商家都可以发行电子货币。

1037（二）发行的管理由于电子货币在相当程度上有着类似于现金的特征，其发行将无疑减少中央银行货币的发行量，影响中央银行发行货币的特权。为保证电子货币的发行人保持必要的流动性和安全性，银行要采取相应措施实施管理。目前，许多国家正考虑建立电子货币的担保、保险或者其他损失分担机制。

1038（三）发行人的义务电子货币的发行人和开发者在开发、发行电子货币之前要对技术、安全性、业务前景等进行可行性论证和成本与收益的比较分析。为了保证在不利情况发生时仍然能够提供产品和服务，电子货币的发行人要实施应急措施和业务恢复计划。为减少、限制伪币和欺诈风险的发生，电子货币发行人应具备监控和赎回电子货币余额的能力，其系统要具有交易明细记录、影子余额记录、交易限额规定、交易行为分析等功能。

1039（三）发行人的义务对电子货币系统进行非法攻击或者未经授权的侵入是威胁电子货币系统安全的一个主要问题。电子货币的发行人必须向国家中央银行汇报货币政策要求的相关信息。

1040三、电子货币的监管制度（一）监管框架的构建电子货币对现行的金融监管制度会产生直接或者间接的影响。欧美一些国家目前一般采取两种方式解决电子货币系统的监管问题。目前，监管当局普遍关注的问题还只限于为电子货币系统提供一个安全的环境，监管的出发点以保护消费者的利益为主。

1041（二）监管职能的调整中央银行应建立并完善信息报告与备案制度，制定外部审查评估原则和标准，修改相应的法律规范与规则。中央银行应研究制定相关制度和规则，防范电子货币支付系统可能出现的系统和非系统风险。

1042（三）系统风险的控制电子货币支付系统在整个运作过程中主要包含两大风险：第一，系统风险。第二，非系统性风险。为确保电子货币的健康发展，维护电子货币支付系统的稳定与安全，必须在国家层面、行业层面、企业层面这三个层次对电子货币支付系统可能面临的各种风险进行管理和控制。

1043（四）洗钱的防范电子货币在空间领域上的突破将促进经济的发展，但也带来了金融管理上的困难。由于电子货币存在着这些弱点，所以比较容易被犯罪分子所利用，成为洗钱等犯罪活动的工具。

1044第四节网上银行的法律规范问题一、网上银行概述网上银行是指设在互联网上的以金融资产和负债为经营对象，一种以最大化或利润最大化为主要目标，提供多样化服务的信用中介机构，是商业性金融机构的现代化发展。网上银行的业务系统包括企业银行、个人银行和网上支付三个系统。网络银行的设立、生存、完善和发展将对电子商务产生重大影响。

1045二、网上银行的相关法律问题（一）网上银行的监管问题2001年6月，中国人民银行制定颁布了《网上银行业务管理暂行办法》（以下简称《办法》），为中国网上银行业务的发展提供了基本的管理依据。根据《办法》规定，人民银行对银行机构开办网上银行业务的市场准入，实行“一级监管”的原则。人民银行监管部门应从风险管理能力、安全性评估、网上银行业务运行应急和业务连续性计划、内部监控能力四个方面重点掌握。

1046（二）网上银行的支付服务问题网上银行的支付服务的特殊问题主要是指计算机系统的出现错误或其他网络传输发生故障，导致客户损失时，风险责任的承担问题。网上银行的支付服务还存在营业时间的问题。

1047（三）网上银行经营风险的防范问题网上银行的实施将面临更大的风险，必须建立一套有效的风险防范机制，以减少网上银行业务的风险。（1）开户审查和签约（2）建立身份认证制度（3）建立安全内部运作和管理规章（4）服务合同（5）建立纠纷解决机制（6）在我国已经加入世贸组织的今天，金融业的国际化竞争更加激烈。

1048第五节电子支付中的法律责任一、电子支付中的民事法律责任（一）电子支付的民事责任概述1．电子支付的民事责任的概念民事责任是指民事主体违反民事义务，依法所应承担的法律后果。2．电子支付的民事责任的构成要件（1）民事违法行为（2）损害事实（3）过错（4）因果关系

1049（一）电子支付的民事责任概述3．电子支付的民事责任的归责原则我国《民法通则》在确认过错责任为一般原则的同时，也规定了无过错责任原则等。电子支付作为新兴电子商务的支付手段，与传统的支付过程有许多不同地方。4．电子支付的民事责任的分类民事责任人作为违反民事义务或侵犯民事权利的法律后果。根据不同的标准，有不同的分类。电子支付的民事责任的种类是以合同责任为主，而且较少涉及非合同责任。

1050（一）电子支付的民事责任概述5．承担电子支付的民事责任的方式我国《民法通则》第134知规定承担违反合同民事责任的主要方式包括：支付违约金；继续履行；返还财产；赔偿损失等。在电子支付过程中的违法行为人承担何种民事责任，需要根据具体的实际情况选择一种或多种责任方式，才能发挥民事责任方式的作用，更好地维护电子支付过程中各当事人的合法权益。

1051（二）电子支付的合同责任1．电子支付的合同责任的概念是指参与电子支付过程的当事人不履行合同义务或履行义务不符合约定的条件时所应承担的民事责任。2．电子支付合同责任的归责原则各国法律在违约责任的归责原则方面有不同的规定。大致有两种：严格责任的归则原则和过错责任的归责原则。而电子支付的合同责任的归责原则也是采用这两种归责原则，其目的是对电子合同的履行提供一种保障。

10523．电子支付合同责任的构成要件即只要电子支付过程中的合同当事人的行为违反合同的规定，就应当承担合同责任。4．承担电子支付合同责任的方式承担电子支付的合同责任的方式，即电子支付过程中合同当事人在实施违约行为后应采取哪些方式承担合同违约的责任。一般采取的主要方式为，支付违约金、强制实际履行、赔偿损失和其他补救措施。

1053（三）电子支付违反《商业银行法》的民事责任根据《商业银行法》第73条的规定，商业银行有下列情形之一对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任。（1）无故拖延、拒绝支付存款本金和利息的；（2）违反票据承兑等结算业务规定，不予兑现、不予收付入账、压票、压单或者违反规定退票的；（3）非法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款的；（4）违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为。网上银行承担民事责任的主要方式有：停止侵害、恢复原状、支付迟延支付的利息和赔偿损失等。

1054二、电子支付中的刑事法律责任（一）正确认识电子支付中的犯罪1．何谓电子支付的犯罪犯罪是指当事人做出犯法的、应受处罚的事。何谓电子支付的犯罪要从广义和狭义上概念来理解。狭义上，是刑法学上的概念，即电子支付过程中的犯罪仅限于刑法明文规定的，扰乱电子支付的正常秩序、有危害性、触犯刑事法律以及应受刑法处罚的行为。广义上，是除刑法的规定以外，还包括尚未被刑法规定的，如在电子支付领域中新出现的有严重侵害的一些犯罪行为。而本节是从狭义上来理解电子支付的犯罪。

1055（一）正确认识电子支付中的犯罪2．电子支付过程中的犯罪现象与特征电子支付犯罪的现象通常表现为三类：一是电子支付过程中的计算机犯罪；二是与计算机犯罪有关的电子支付犯罪；三是不涉及计算机技术的电子支付过程中的传统支付犯罪。在电子支付过程中具有7种犯罪特征：（1）犯罪目的性，即故意犯罪；（2）非法获利性，它是主要特征；（3）犯罪的高智能性，犯罪需要掌握较高网络和安全等技术；（4）犯罪的无现场性，罪证易掩盖或毁灭；（5）犯罪的低处罚性，为了商业信誉多数商家会忍痛承受损失；（6）犯罪的低风险性，犯罪人实施犯罪的成本或受处罚较低；（7）犯罪的难防控性，犯罪技术的不断更新与发展。

1056（二）电子支付的刑事责任概述1．电子支付的刑事责任的概念犯罪是承担刑事责任的前提和基础，没有犯罪就不可能产生刑事责任。根据我国《刑法》的有关条款的规定，认定刑事责任必须符合3个基本要素：（1）有危害社会行为的发生；（2）此危害行为必然为刑法所禁止；（3）刑法所禁止的行为还应当是受刑法处罚的行为。因此电子支付的刑事责任是指在电子支付过程中建立在刑事法律基础之上的，满足认定刑事责任要素的犯罪当事人应承担的法律责任。

1057（二）电子支付的刑事责任概述2．电子支付犯罪的刑事处罚由于电子支付中的犯罪行为会严重损害国家的正常经济秩序和电子商务活动的顺利开展，因此必须采取措施严厉惩处电子支付过程中的各种犯罪行为。我们要认识到在电子支付过程中应用现行刑法还存在诸多的问题。

1058思考题1.试论述电子支付流程与当事人的法律关系。2.试论述电子支付当事人的权利和义务。3.试论述电子货币的监管制度。4.网上银行经营风险防范应考虑哪些问题？5.试述电子支付的民事责任和合同责任。6.试述电子支付犯罪的刑事处罚。

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1061经济法与电子商务法

1062第三编电子商务法第十七章网络环境下知识产权保护第一节域名的法律保护第二节网络著作权的法律保护第三节网络数据库的法律保护第四节网络游戏虚拟财产的法律保护

1063第一节域名的法律保护一、域名法律保护概述网络环境下知识产权侵权行为可分为两种情形，一种是构成侵犯著作权、商标权、商号权或其他法定权利的行为，如以他人驰名商标恶意抢为注域名的行为就是对他人在先权利的侵犯；另一种是被侵犯的权益还没有上升为一种明确的权利，但法律或判例已经倾向于保护持有人的这种权益，当这种权益受到他人侵犯，且危及网上公平的交易秩序时，可以认定构成新的侵权行为。例如，注册与他人域名相同或近似的行为。

1064（一）域名与域名权域名是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，与该计算机的互联网协议（IP）地址相对应。中文域名是指含有中文文字的域名。域名本身既不是商标，也不是现实企业的名称，但是，域名在全世界具有唯一性，域名作为进入网站或虚拟企业的唯一的路径，使得域名具有了识别功能，因而具有了商业价值。

1065（一）域名与域名权域名商业价值的发现是与人类社会进入信息经济时代或电子商务时代密切相关。在信息经济时代，网上商业或狭义的电子商务成为主宰的商业形式，而现实中的企业如何在网络世界——虚拟世界吸引客户或消费者，就成为信息经济时代企业竞争的焦点。因此，在网络的无数站点中有一好听、易记、个性化的、识别性强的域名就成为引起人们注意力，在竞争中取胜的手段。于是，网络上的地址——域名，便具有了巨大的商业价值，成为信息社会的新型无形“财产”。

1066（一）域名与域名权从法律性质上看，域名是与传统知识产权有关但没有必然联系的一种全新权利的客体，它具有全球唯一标识性、绝对的排他性和无限的空间性。与这种客体所关联的权利可以称为域名权。随着知识产权范畴的不断扩大，域名权必将作为知识产权的一种新类型而获得完整的法律保护。这样做的目的是使既存的、多边共同接受的知识产权保护准则体系能够在这一新型的、超国界的而又是极端重要的媒体之上得到体现。这既满足了权利主体自身对某种利益的需求，也迎合了国际经济一体化的发展趋势。域名和域名权之间并非一一对应的关系，拥有域名并不必然享有域名权，只有在域名注册人的域名未侵犯任何其他第三人的权利时，域名拥有者才享有域名权，才可以对抗任何形式的侵权行为，也才能据此寻求司法救济。

1067（一）域名与域名权对于经营性网络公司或企业而言，域名作为其在网上的身份标识，本身具有稀缺性和商业价值，并因注册登记而取得专有权性质。因此，将之称为一种无形财产权来保护是大势所趋。问题在于这需要世界各国共同努力，采取较为一致的保护措施和规则，以使域名能够作为一种权利加以保护。域名权人的权利体现在：（1）专用权。（2）许可权（3）转让权

1068（一）域名与域名权域名权人的义务体现在：（1）按期缴纳域名注册费和维持费；（2）域名权人对自己所享有的域名不得闲置不用，待价而沽。（3）域名权人必须时刻注意网站的维护与管理，必须保证自己在网站发布的信息的准确性与可靠性；同时也必须确保他人在网站发布的信息不得损害社会公共利益和国家利益，对于他人在网上侵犯公民权利的行为予以适当制止且必须配合司法机关调查取证；（4）域名权人在行使自己权利时不得侵犯他人的域名权、商标权、商誉权等等。

1069（二）国内外对域名的法律保护近年来，域名案件在国内外都呈迅猛增长的势头，引起了人们的普遍关注。为了解决域名纠纷，国内外都做出了一些法律规定。1999年10月，国际互联网管理机构（InternetCorporationforAssignedNamesandNumbers，ICANN）通过了《统一域名争议解决政策》（UnifOrmDOmainNameDisDuteResolutionPolicy）；1999年12月世界知识产权组织公布了《域名争端统一解决办法》。

1070（二）国内外对域名的法律保护1999年8月26日美国通用顶级域名管理机构网络名称及编码分配公司（ICANN）通过了《统一域名争议解决办法》（UDRP），这一文件与《域名注册协议》、《统一域名争议解决办法程序规则》、《域名争议解决机构的补充规则》一起构成美国域名管理体系。美国国会于1999年11月通过的《域名反抢注消费者保护法》（AntiCyberSquattingConsumerProtectionAct），从法律上确认了域名保护措施。

1071（二）国内外对域名的法律保护2002年8月1日，我国信息产业部颁布了《中国互联网络域名管理办法》，2002年9月25日我国的域名管理机构中国互联网络信息中心（CNNIC）公布了《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》和《中国互联网络信息中心域名注册实施细则》，规范了域名注册、管理、使用的各个环节。为了正确审理涉及计算机网络域名注册、使用等行为的民事纠纷案件我国最高人民法院于2001年7月17日公布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

1072二、域名注册规定（一）一般规定《中国互联网络域名管理办法》在注册登记程序上，基本上采纳了国际上通行的原则，即域名注册服务遵循“先申请先注册原则”（第16条）。但同时也规定，域名注册管理机构可以在扩展域名注册范围时设立预注册期限，对部分保留字进行必要保护，并在其网站上提供查询。除前款规定外，域名注册管理机构和注册服务机构不得预留或变相预留域名。域名注册管理机构和注册服务机构在提供域名注册服务过程中不得代表任何实际或潜在的域名持有者”（第17条）。域名注册申请者应当遵守国家有关互联网络的法律、行政法规和规章，遵守域名注册管理机构制定的域名注册相关规定，并提交真实、准确、完整的域名注册信息（第20条）。

1073（一）一般规定国际上还通行“域名由申请人选择和负责原则”，即原则上只要与现有注册域名不一致就可以获得。在这种规则下，eastdays与eastday、microsoft与microsoft是不同的，可以同时获得注册登记。如果域名注册者先于权利人将他人享有在先权利（商标权、商号权或其他无形财产权）标识注册，权利人没有提出异议，那么注册者即可以享有该域名。正因为如此，才有将他人已经注册的商标、商号注册、服务标记注册为域名的事件发生，才有企业注册上百个域名，然后等待在先权利人或感兴趣的人受让取利的现象发生。

1074（二）将域名注册为商标自建立域名体系以来，许多网络或信息公司以及注册域名的其他企业，纷纷到专利和商标局将域名注册为商标，以使域名纳入现有法律体系中加以保护。为审查域名商标申请，美国专利与商标局修改了《审查指南》，增加了对“部分或全部为域名标识”的审查，其中声明：“对联邦注册商标的所有要求，均适用于包含域名的商标注册申请”。

1075（二）将域名注册为商标关于域名获得商标注册的条件，《审查指南》确立了以下规则：（1）原则上，只有核心域名才可申请注册。（2）域名只有起到标识经营者作用，使潜在购买者感到是在指示商品或服务的经营者的，而不是表明网站地址的，才能成为商品商标或服务商标。（3）域名申请商标，必须指定受保护的商品、服务。（4）下列域名不得申请为商标：姓氏，因为缺少专有性；描述型申请，即域名直接表示商品的质量、功能、用途或其他特点（这一点与商标要求相同）；通用名称，即对商品或服务普通称谓。

1076三、因域名引起的不正当竞争因域名引起的不正当竞争分为两种情形：（1）域名注册者侵犯他人在先权利；（2）因域名类似或相同引起的不正当竞争。

1077（一）域名侵犯他人在先权利域名侵犯他人在先权利分两种情形，一种是侵犯他人在先权利是为了搭便车或借他人之名谋取不正当的经营利益，构成一种不正当竞争形态；另一种侵权仅仅是恶意抢注他人在先权利，是恶意占据域名的行为。

1078（一）域名侵犯他人在先权利1．侵害他人权利导致不正当竞争电子商务为商业活动开辟了新世界，而域名便是人们进入这世界的第一道关口，且具有了认知网站或虚拟企业的标识功能，因此，将他人享有在先权利的商号、商标或其他标识登记为域名，不仅侵犯了权利人的知识产权，而且构成一种不正当竞争。

1079（一）域名侵犯他人在先权利1．侵害他人权利导致不正当竞争将他人的商标或商号注册为域名，容易引起人们的误解，误以为是原商标或商号权人设立的网站或提供服务，可以适用《反不正当竞争法》第5条的规定。由于域名具有商业价值或商业标识作用，而商标、服务标识和商号最主要的功能也是区分或标识商品生产者或服务提供者，是经营性主体商誉的主要载体，因此将他人享有在先权利的商标、商号等登记为域名，就容易导致利用他人已经在现实生经济生活中已经积累的商誉实现自己的目的，即构成搭便车或寄生性不正当竞争行为；因此，将他人商标权和商号权的登记为域名的网站或企业，构成不正当竞争。实际上保护商标权也即是保护反不正当竞争的权利。

1080（一）域名侵犯他人在先权利1．侵害他人权利导致不正当竞争现在将他人在先权利注册为域名，大多是从保护商标、商号等权利的角度进行规范的，其目的是保护享有这些知识产权或无形财产权人的权利，这便是前面所讲的“恶意抢注域名”。而一旦认定构成恶意抢注，通常即构成不正当竞争行为。因此我们一般也是从是否构成恶意抢注或是否构成侵权行为来判断是否构成不正当竞争。

1081（一）域名侵犯他人在先权利1．侵害他人权利导致不正当竞争据此，侵犯他人在先权利的引起的不正当竞争行为构成要件可以归结为两个：第一，在先权利人享有注册的商标专用权、商号权，而域名持有人对域名不享有正当的权利或合法的利益；第二，须在后注册域名与在先权利人所持有的商标或服务标记相同或具有误导性的相似；而这种误是以两者提供服务或经营的产品相同，否则即使相同或相似，也不导致误认。

1082（一）域名侵犯他人在先权利2．将他人在先权利恶意抢注为域名——域名占据行为恶意抢注他人域名是指域名注册人注册域名的目的不是为了某种经营或服务而是为了阻止他人注册或租售域名谋利。恶意注册和使用域名行为已为美国《统一域名争议解决办法》所禁止。

1083（一）域名侵犯他人在先权利2．将他人在先权利恶意抢注为域名——域名占据行为《统一域名争议解决办法》第4节b项规定恶意注册和使用域名的行为，这些行为包括但不仅限于以下几类：（1）有证据证明，域名持有人注册或获得域名的主要目的是为了向商标或服务标记的所有者或所有者的竞争者出售、出租或其他任何形式转让域名，以期从中获得额外价值；（2）根据域名持有人的行为可以证明，域名持有人注册或获得域名的目的是为了阻止商标和服务标记的持有人通过一定形式的域名在互联网络上反映其商标；

1084（一）域名侵犯他人在先权利2．将他人在先权利恶意抢注为域名——域名占据行为域名持有人注册域名的主要目的是破坏竞争者的正常业务；或者域名持有人目的是通过故意制造与投诉人所持有的商品或服务标记的混淆，以诱使互联网络用户访问域名持有人的网站或者其他联机地址，并从中牟利。

1085（一）域名侵犯他人在先权利2．将他人在先权利恶意抢注为域名——域名占据行为在我国司法实践中，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，认定域名恶意抢注行为须考虑以下几方面：（1）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；（2）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；（3）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；（4）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；（5）具有其他恶意情形的。

1086（二）域名与域名类似或相同根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，如果被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认，可以认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争。

1087（二）域名与域名类似或相同域名侵犯商标权或含有商标权的域名，受害人可以直接适用商标法获得救济，同时可以适用反不正当竞争法。在域名注册人对于域名本身不享有商标权或商号权（非用自己的商号或商标注册为域名，或者域名没有注册为商标）时，发生在后注册的域名与在先域名相同或类似，此时仅仅是域名“侵犯”域名，很难在援用商标法进行救济，而在域名权的法律保护体系还没有建立起来的情况下，只能以不正当竞争为由提起诉讼。

1088（二）域名与域名类似或相同在缺乏明确的权利的情形下，在后注册域名是否构成不正当竞争主要取决于在后注册域名是足以导致消费者混淆；而判断是否构成混淆的前提是两个网站经营内容相同或近似。这也就是说，域名不正当竞争的构成要件有二，一是两个网站经营范围和内容存在相同或近似，这是一个前提条件；二是在后注册的域名存在着相同或近似，且这种相同或近似足以导致消费者误认。判断是否导致消费者误认取决于相关消费者是否误认为商品或服务为相同经营者提供，或是否误认为经营者之间有某种关系。在这一点上，与侵犯在先权利的情形相似。

1089四、域名争议的解决域名商业价值的发现导致将他人商标、商号、服务标记等注册为域名的现象大量发生。为扼制这种现象，美国《统一域名争议解决办法》第4节a项规定，提起域名争议解决程序，应同时满足以下三个条件：（1）提起争议的域名与投诉人所持有的商标或服务标记相同或具有误导性的相似；（2）域名持有人对该域名本身并不享有正当的权利或合法的利益；（3）域名持有人对域名的注册和使用均为恶意。

1090四、域名争议的解决《中国互联网络域名管理办法》规定：（1）域名注册管理机构可以指定中立的域名争议解决机构解决域名争议。（2）任何人就已经注册或使用的域名向域名争议解决机构提出投诉，并且符合域名争议解决办法规定的条件的，域名持有者应当参与域名争议解决程序。

1091四、域名争议的解决（3）域名争议解决机构作出的裁决只涉及争议域名持有者信息的变更。域名争议解决机构作出的裁决与人民法院或者仲裁机构已经发生法律效力的裁判不一致的，域名争议解决机构的裁决服从于人民法院或者仲裁机构发生法律效力的裁判。（4）域名争议在人民法院、仲裁机构或域名争议解决机构处理期间，域名持有者不得转让有争议的域名，但域名受让方以书面形式同意接受人民法院裁判、仲裁裁决或争议解决机构裁决约束的除外。

1092第二节网络著作权的法律保护一、受著作权保护的网络作品一般说来，网络空间中主要存在两类作品，即上网作品和网上作品。（1）上网作品。上网作品，即作品的数字化，是指依靠计算机技术把一定的文字、数值、图像、声音等形式表现的信息输入计算机系统并转换为二进制数字编码，并以这种数字形式存储或者在网络上传播。（2）网上作品。网上作品，即直接以数字化形式表现并在网络上传播。根据内容和表现形式的不同，网上作品亦可分为单一的网上数字作品与多媒体作品两类。

1093一、受著作权保护的网络作品一般说来，网络空间中主要存在两类作品，即上网作品和网上作品。（1）上网作品。上网作品，即作品的数字化，是指依靠计算机技术把一定的文字、数值、图像、声音等形式表现的信息输入计算机系统并转换为二进制数字编码，并以这种数字形式存储或者在网络上传播。（2）网上作品。网上作品，即直接以数字化形式表现并在网络上传播。根据内容和表现形式的不同，网上作品亦可分为单一的网上数字作品与多媒体作品两类。

1094二、网络环境中著作权的主要内容（一）网络环境中著作权的归属上网作品的著作权属于原作者。数字化的作品与传统作品的区别仅在于作品的存在形式和载体的不同，作品的表现形式不会因数字化而有丝毫改变，也不会因数字化丧失“独创性”和“可复制性”。作品的数字化过程仅为一种中间技术过程，纯属机械性代码变换，没有原创者以外第三人的创造性劳动。故而这种中间技术过程不会另行出现新的作品，也不会对原作品赋予新的创造性，进而不会产生新的作者，其著作权仍然属于原作者。

1095（一）网络环境中著作权的归属网上作品的著作权属于网络上的原作者。网上作品和上网作品的区别仅仅在于首次形成即以数字形式存在。所以作品只要具有“独创性”，那么其著作权就属于其网络上的原创作者。事实上，不仅网络文学作品拥有著作权，所有的网络原创作品都拥有自己的知识产权。在《著作权法》中，规定了汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

1096（二）信息网络传播权我国《著作权法》增加了著作权人享有信息网络传播权，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这就明确了作品上网是著作权人享有的法定权利，任何人不得随意侵犯。之所以将网络传播权单独作为一项著作权人专有的权利，是因为传统的著作权体系已经无法涵盖网络传播这种新技术衍生的新权利。著作权人在网络上的最主要的权力就是信息网络传播权。在现阶段，仅依据《著作权法》来保护网络著作权人的合法权益尚有不足。除实现技术的控制外，订立完善的销售合同和稿约，通过合同的约定仍然是十分必要的。

1097第三节网络数据库的法律保护数据库是信息时代中极其重要的工具，因为其具备存储信息量大、检索快捷、使用方便、实用性强等特点，，具有重大的社会经济价值。但与计算机软件相类似，数据库也具有易被复制、复制成本低以及复制后传播速度快等特点。在这种情况下，如果不能对数据库的开发制作者的权益提供有效保护，必将挫伤人们开发以及向社会提供数据库的积极性，不利于社会科学技术和文化的发展。

1098一、数据库的定义和法律特点根据《欧盟数据库指令》第1条第2款，数据库是指“以系统或有序安排，并可以通过电子或其他手段单独进行访问的独立作品、数据或其他材料的集合。”数据库具有如下法律特征：（1）数据库是一个集合。（2）数据库是一个有序集合。（3）数据库的内容可以通过电子或其他手段进行访问。数据库保护的难题不在于其整体作为汇编作品受到版权保护，而在于对其内含的数据信息的保护。

1099二、国外数据库保护立法（一）欧洲数据库指令“欧洲数据库指令”是欧盟给各成员国的一份立法指令，要求各国在指令的指导和规范下进行国内立法。1．范围欧洲数据库指令中有两类明确保护的对象，一是版权，二是特殊权利。版权保护的是“由于收集或组织其内容的过程，构成了作者自己的智力创造”的数据库，类似于我国著作权法中的编辑作品。特殊权利保护的是“在数据库内容的获取或校正或提供上有质和（或）量的实质性投资的数据库”。

1100（一）欧洲数据库指令2.权利保护数据库版权保护的主要措施有：（1）禁止通过任何途径和以任何方式，暂时或永久的复制数据库的整体或部分；（2）禁止翻译、改编、排列或改动数据库；（3）禁止以任何方式向公众发行数据库及其复制品。

1101（一）欧洲数据库指令2.权利保护而对数据库特殊权利的保护只提供一项：“禁止对数据库的质和（或）量的实质部分或数据库整体内容的摘录和（或）再利用”。“摘录是指以任何途径、任何方式将数据库内容的全部或实质性部分永久或暂时地转移到另一媒体上”。“再利用是指以任何方式将数据库内容的全部或实质性部分公之于众，包括复制品的发行、出租、在线传播或其他方式的传播”。

1102（一）欧洲数据库指令2.权利保护在期限上，指令规定版权保护为50年，特殊权利保护为15年。为鼓励将数据库向公众公开，指令规定，“无论以何种方式，在第一款提供的保护期届满以前向公众公开的数据库，其权利的保护期为向公众公开之次年1月1日起15年”。为鼓励持续投资数据库，指令规定“在质或量上任何对数据库内容的实质性改变，包括因不断增加、删除、修改积累而造成的任何实质性改变，如果可以认为数据库在质或量上有了实质性的新投资，则由此产生的数据库拥有自己的保护期”。

1103（一）欧洲数据库指令欧洲数据库指令第八条规定了完全不受限制的合理利用：“无论以任何方式向公众公开的数据库的制作者不得阻止合法使用者摘录或再利用内容的非实质性部分，包括数量和质量两方面，也不论其目的。第9条规定：“成员国应明确，在没有制作者的授权的情况下，允许摘录或再利用内容的实质性部分：（1）为个人目的摘录非电子数据库的内容；（2）为教学和科研的目的摘录，必须表明来源，并且不得超出非商业目的的范畴；（3）为公共安全、行政或司法程序的需要摘录或再利用。”

1104（二）美国国会HR3531法案1．范围HR3531法案规定，受保护的数据库是“在人力、技术、资金或其他资源方面对收集、汇编、校正、组织和发送数据库的内容方面作出质或量的实质性投资的数据库，而且数据库：（a）在商业中被利用或再利用；（b）数据库的所有者意欲在商业中利用和再利用该数据库”。也就是说，有商业用途并有重大投资的数据库是保护的对象；没有构成智力创造的、不具有商业区用途的或没有重大投资的数据库，没有得到明确的法律保护。

1105（二）美国国会HR3531法案2权利保护美国HR3531法案提供的权利包括：（1）只要会与数据库所有者对数据库的正常利用发生冲突或对数据库目前或潜在的市场产生不利影响，任何人不得从质或量上摘录、使用或再使用本法案所指数据库内容的实质性部分；（2）如果累加起来会与数据库所有者对数据库的正常利用发生冲突或对数据库目前或潜在的市场产生不利影响，任何人亦不得从质或量上摘录、使用或再使用本法案所指数据库内容的非实质性部分；（3）任何人不得促成、指导或委托办理上面（1）或（2）款所禁止的行为。”

1106（二）美国国会HR3531法案2权利保护法案更进一步将一些行为也列入禁止之列：对与数据库的正常利用发生冲突或与数据库目前或潜在的市场产生不利影响的行为，包括但不仅限于在下述情况下摘录、使用或再使用数据库内容的全部或实质性部分：（1）会直接或间接地在任何市场上与所源引的数据库产生竞争的产品或服务中；

1107（二）美国国会HR3531法案2权利保护（2）会直接或间接地在数据库所有者拥有可举证利益的市场上或有可期望通过许可或其它方法使用或再使用该数据库的市场上产生竞争的产品或服务中；（3）在对否则有理由相信会成为数据库的消费者提供的产品或服务中；（4）在一个组织或实体中被或为多人额外使用或再使用数据库的复制品时未经数据库所有者通过许可、购买或其它方式授权。

1108（二）美国国会HR3531法案3.保护期限HR3531法案规定的数据库保护期限是“自向公众公开或自首次运用于商业中之次年的1月1日起25年。”同样法案也有延展条件：“任何对数据库有商业意义的重大改变，包括不断增加、减少、复核、修改、在组织结构或表现形式或其它方面的改动——如此积累而产生的变化，所产生的数据库受法案的保护。”

1109（二）美国国会HR3531法案4．合理利用HR3531法案第四条规定了禁止条款的例外“向公众公开或进入商业领域的数据库的合法使用者，不被禁止摘录、利用和再利用数据库内容的非实质部分，包括质量上的和数量上的，也不论为了什么目的。”

1110三、加强我国网络数据库的保护欧盟和美国关于数据库保护的两个法案，明确提出对数据库内容的保护和对数据库投资的保护，开拓了知识产权保护的新领域。但也出现了不同意见。诚然，数据库的特殊权利保护对教育、科研及个人合理利用增加了限制，有一定的消极作用。将会迫使数据库的合理利用者反复查询数据库，造成一定的时间和金钱的浪费。但考虑到数据库的制作、提供服务所须的巨额资金，以及查询者因此而得到的便利和节约的时间、金钱，那么这样的损害是可以接受的。这是一对矛盾，我们必须适当地选择一个平衡点。

1111三、加强我国网络数据库的保护另外，对惟一信息来源的数据库会造成垄断现象出现。在这方面需要对强制许可和许可费用做出相应的明确而又细致的法律规定，否则在一些特殊情况下，对数据库的特殊权利保护就会伤害正当的商业竞争，造成对信息资源的垄断。同时，对公共数据资源也应规定相应的查询方面的法律、法规。这种行政性的垄断，在我国可能会成为一个在国外没有的新问题，尤其是对地方性、部门性的信息资源垄断，由于地方、部门保护主义的存在，将处于矛盾的中心。

1112三、加强我国网络数据库的保护但是，我们必须看到，欧盟指令及美国HR3531法案充分地保护了对数据库的投资，也就是鼓励对数据库投资，对社会总资产价值的提高及节约社会交易的总费用产生了积极的作用，是有利于公平竞争及国民经济发展的。指令与法案对盗版行为亦有较大的抑制作用，阻止了搭便车现象的泛滥，而且并不限制其他人通过相同或不同的渠道，独立地开发数据库产品，并未造成对信息资源的先占性垄断。

1113三、加强我国网络数据库的保护从发展的观点看，我国应当尽快为数据库提供特殊权利保护。这是因为：（1）不为数据库提供特殊权利保护，那么数据库产业就会是一个高风险的产业，我国的信息资源就得不到大量的投资，就不能得到充分的开发利用，从而使得我国的信息产业大大落后于世界发展的速度。（2）虽然信息资源的垄断有可能发生，但垄断主要发生在私有信息资源的范围内。

1114三、加强我国网络数据库的保护（3）特殊权利保护即使产生了一定程度的垄断，对我国数据库产业的发展有一定影响，但信息资源的特殊性，决定了它们是永远不会被开发穷尽的，所以民族数据库产业只会因得到特殊权利保护而发展，面临的竞争风险并不可怕。（4）退一步来讲，即使我国民族数据库产业会因特殊权利的保护而受到冲击，数据库产业的发展给我国其它产业带来的好处也是远远大于我们在这个产业里的损失的。从世界知识产权保护和我国知识产权保护的历史来看，保护是必然趋势。

1115第四节网络游戏虚拟财产的法律保护根据中国互联网络信息中心的统计，在用户经常使用的网络服务/功能中，网络游戏已经占14.7%。据估计，网络游戏消费者每周游戏时间可达10~15小时，网络游戏已成为现代人休闲娱乐的主要方式之一。网络游戏日渐风行，新的问题随之而来，网络游戏消费者们辛苦“练功”挣来、甚至花钱买来的“宝物”、“武器”等“虚拟财产”，成为“网络扒手”的目标。为了保障网络游戏的健康发展，有必要确定“虚拟财产”的法律地位，探讨“虚拟财产”的法律保障措施。随着网络游戏的日益普及，暴露出来的关于“虚拟财产”的矛盾也越来越激化。

1116一、网络游戏虚拟财产的概念与特点关于财产，我国法律没有明确的定义。《民法通则》第75条规定：公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。从这个循环论证的定义中，我们可以看到，关于财产，本来是没有定义的。我国的物权法还没有制定出来，物权尚未有明确概念，因此，对于网络游戏虚拟财产的定义一直在讨论中。

1117一、网络游戏虚拟财产的概念与特点一般认为，网络游戏虚拟财产是指网络游戏消费者所控制的账号（ID）项下，所记载的该ID所拥有的网络游戏中的“宝物”、“武器”、“级别”、“段位”等可变的参数。网络游戏虚拟财产有以下几个特点：（1）可修改。（2）可交易。（3）财产性。I（4）可量化。

1118二、网络虚拟财产的价值在网络游戏中，网络游戏消费者是在游戏规则范围内通过特定的行为来提高级别、获取虚拟财物的。这些虚拟身份和财物已不只是单纯数据记录，而是可以在游戏发挥作用的工具（也可以认为是一种软件），因此具有了使用价值。由于网络财产是网络游戏消费者耗费大量金钱得到的，因此其本身也应该具有价值。而且，网络游戏消费者的虚拟财物不仅在游戏中具有使用价值，而且由于形成了需求，已经成为可以交易的商品这样看来，尽管游戏中的虚拟财产在游戏终止运营后往往就失去了存在意义，但其一旦产生，就已经独立出来具备了一定的财产价值。

1119二、网络虚拟财产的价值现阶段，网络游戏虚拟财产的价格产生方式主要有两类。第一类是运营商价格。另一类网络游戏虚拟财产的价格产生于网络游戏消费者之间的离线交易，包括虚拟财产和游戏账号的离线交易。如果说，以上的离线交易还只是运营商及网络游戏消费者之间自发的行为，并不能正确说明虚拟财物的价值。而现在由于网络游戏的发展，虚拟财物和现实货币之间的联系已经更加紧密与多样化。网络游戏已具备了电子商务的某些特征，虚拟财产的现实价值意义也越来越明晰。

1120二、网络虚拟财产的价值网络游戏的飞速发展和种类的日益繁多，给虚拟财产价值的确定带来了难度。就现阶段而言，大多数的虚拟财物并不直接体现现实价值，具体到不同游戏中的虚拟财产的价值，应当跟游戏本身的性质、运营状况、运营商的运营成本密切相关的，因此需要综合各项因素对虚拟财物的价值进行各案分析后确定。现阶段，我国针对网络“虚拟财产”及网络犯罪的法律规定还较为滞后，没有相关的法律条文对此做出明确规定。随着网络的发展，社会大众对网络的认识趋于理性，形成广泛的共识之后，从法律层面确认“虚拟财产”的价值是顺理成章的事情。

1121三、网络游戏虚拟财产所有权的归属有一种观点认为，网络游戏消费者的付费对象是网络游戏的服务，是参与网络游戏娱乐的参与权，而娱乐行为中产生的有商品价值和交换功能的虚拟物品则以数据的形式保留在游戏运营商的服务器中，所以，可以认为虚拟物品的归属权是为游戏运营商所有。另一种观点则认为这些虚拟财产网络游戏消费者通过自身努力所取得，而经营商只是存储这些数据，所以这些虚拟财产的所有权是属于网络游戏消费者的。

1122三、网络游戏虚拟财产所有权的归属我们认为，虚拟财产虽然产生于特定游戏运营商的服务器，并且通常只能存储在该特定服务器上，但是虚拟财产的产生和变化并不由运营商控制，而是网络游戏消费者在接受运营商服务时特定行为的结果，具体虚拟角色和财物的种类和数量则是完全取决于网络游戏消费者自身的活动。运营商只是提供游戏时段的服务及相应的保管工作。从这个角度来看，虚拟财产的所有权应当归属于网络游戏消费者。

1123四、网络游戏虚拟财产的法律保护目前，在立法和司法上承认网络虚拟财产已经成为一种趋势。韩国、我国台湾地区均已出台了相关法律，并且已经出现了侵犯网络虚拟财产刑事判决的先例。我国目前还没有对网络游戏虚拟财产的保护做出明确的规定。尽快完善网络游戏和虚拟财产方面的法律法规，既有利于保护消费者的合法权益，也有利于维护网络游戏产业的健康发展。这方面的工作可以从以下几个方面入手。

1124（一）虚拟财产保全虚拟财产的保全可以通过付费来进行。付费实际上这是对运营商责任的一个明确，付费就意味着接受服务。运营商一旦接受了这个付费，他就要提供服务，一是提供对该虚拟财产在服务器上的保管服务，二是建立起该虚拟财产的交易记录文件。这实际上是形成了新的合同关系，运营商和消费者之间产生了新的业务。

1125（一）虚拟财产保全现在普遍的做法是，网络游戏消费者下载游戏的客户端程序后，可登陆到运营商的服务器，用购买的点数卡换成游戏时间，方可进行游戏，而运营商以出售点数卡的收入为利润来源。因此，网络游戏消费者所购买的其实是经营商的服务而非游戏产品本身。双方形成了服务的消费关系。但是网络游戏与传统服务业并不完全相同，网络游戏消费者在游戏中可以不断升级虚拟角色的身份，获得虚拟财物并以此为游戏的主要目的。而且网络游戏的另一个特点是虚拟角色的身份和虚拟财物是可以持续保存的，即在网络游戏消费者下线后，经营商仍在其服务器商保存网络游戏消费者的数据资料。

1126（一）虚拟财产保全这样，网络游戏消费者在接受运营商服务关系主要体现在两方面。一是运营商在网络游戏消费者游戏时间应当提供符合一定要求的网络和技术环境服务。另一方面就是运营商应当合法保存网络游戏消费者在游戏中所形成的数据资料并保证其完整性。当通过虚拟财产保全而成功的转化了消费者和运营商之间的角色关系，许多因虚拟财产发生的争端就可以得到合理的解决，在法律法规还没有建立健全之前，业内能够自发建立起一套基于网络游戏消费和财产保全的方案，从而使游戏运营过程更为顺利。

1127（二）通过行业规范确定赔偿标准在网络游戏中，普通消费者一旦受到损害，只能去抱怨运营公司。但在网络游戏运营公司的用户协议中，往往会加上一些洗脱责任的条款，如果因网络游戏运营公司的失误导致虚拟财产数据丢失，运营公司是不愿意承担任何责任和赔偿的。在没有相关法律条文的现状下，可以尝试通过行业规则去解决。在许多行业内有一些成文或不成文的规定，用以解决一些法律没有规定但可能会发生的问题，这在民法上是被允许和接受的。网络游戏行业可以借鉴传统行业的做法，通过行业协会，建立赔偿的行业规定。

1128（三）加强网络游戏消费者的自我保护一个网络游戏消费者（下称异议人）如果认为自己的虚拟财产非法删除或盗走，应当向网络运营商提供相应的证据来证明自己是ID的合法持有者。提供的证据包括：网络游戏消费者的有效身份证明、网络游戏消费者当场演示掌握了ID的密码等。

1129（三）加强网络游戏消费者的自我保护由于所争议的装备是交易来的，目前被异议人应该对其合法拥有该装备负举证责任。这里有几种情况：（1）假设被异议人提出，是从异议人处购买的，应提供购买合同、付款凭证等证据，否则被异议人抗辩的不成立。（2）假设被异议人提出，是从其他网络游戏消费者哪里购买的，而很可能其他网络游戏消费者是偷窃了异议人的装备，那么可以根据被异议人提出的证据认定其善意取得该装备。（3）假设被异议人提出，是从其他网络游戏消费者交易来的，但无法提供证据证明，或者提供的证据不足以证明其取得该装备是善意的，那么可以认定被异议人的抗辩不成立，装备应返还给异议人。

1130（三）加强网络游戏消费者的自我保护鉴于异议人发起一项程序会影响网络运营商的经营成本，也会给被异议人带来麻烦，因此异议人和被异议人提供的保证金担保是必要的。如果异议人的异议成立，被异议人要返还其装备，且网络运营商将没收被异议人的保证金，并交给异议人作为补偿。相反，如果异议人的异议不成立，则异议人不仅无法获得装备，其提交的保证金还将被没收，以补偿被异议人。

1131（三）加强网络游戏消费者的自我保护网络游戏消费者之间的纠纷，也可以通过贸易仲裁委员会仲裁裁决。仲裁的形式可以参照域名争议解决办法。现在域名的争议解决方式就是采用网上仲裁的模式来解决。实践表明，由于仲裁员都是网络方面的专家，因此这种方式不仅快捷、而且公正。鉴于目前我国贸易仲裁委员会尚不受理网上虚拟财产的仲裁申请，需要通过完善仲裁委员会的仲裁规则来达到这一目的。

1132（四）确立刑法保护措施传统法律尤其是刑法体系相对网络社会的滞后，导致对虚拟财产等网络空间的固有产物缺乏保护。然而对严重依赖网络空间的年轻一代而言，虚拟财产已经成为他们生活的一部分，而且与真实生活的联系将越来越密切。在这一无法回避的现实下，增加刑事立法应对虚拟空间中违法犯罪的功能，增设独立的刑法条款，对于解决源自于虚拟社会的违法犯罪行为实有巨大裨益，而且将更为适应年轻一代对法律保护的要求。

1133（四）确立刑法保护措施从刑法立法上讲，对虚拟财产确立有效的法律保护体系，尤其是对侵犯虚拟财产的行为引入传统侵犯财产犯罪的条款加以惩治，或者建立全新的刑法保护体系，不仅是对虚拟财产所有人应有权益的法律保护，而且是刑事立法随着时代进步自我完善和及时跟进社会现实的应有举措，同时，也是有效减少基于缺乏法律保护体系而引发的虚拟财产所有人采用非法手段以图私力救济的惟一措施。

1134第十七章结束