治外法权和领事裁判权比较辩析

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1、治外法权和领事裁判权比较辩析董才轶半个多世纪前，经过新民主主义革命的洗礼，新中国即将诞生，南京国民政府分崩离析，面对这一历史性的巨变，美国国务院发表了著名的关于中美关系的白皮书和艾奇逊国务卿致杜鲁门总统的信，为其扶蒋反共政策的破产加以辩护。艾奇逊在信中将“在第二次世界大战期间废除治外法权”说成是美国政府加深中美“友谊”的“种种善意措施”之一。①艾氏所举这一证据究竟是“友谊”还是侵略，历史早有定论，在此无须赘述。我们想了解探讨的是：什么是“治外法权”。毛泽东在《“友谊”，还是侵略？》一文中指出：“美国是最早强迫中国所

2、攫取的侵略特权之一。”②由此看来，治外法权与领事裁判权之间存在着一定的联系。同时，这两个概念在大学、中学的世界近代史和中国近现代史教材中也多处出现。下面对这两个概念的含义进行阐释，对它们的区别和联系作以辩析。治外法权有两意：其一指一国国民在外国境内不受所在国管辖，如同处于所在国领土以外一样。根据国际法和外交惯例，此种特权只有外国国家元首、政府首脑、外交代表等才能享有。（这实际是指外交特权与豁免）军舰、军队根据协议通过外国国境时，也可享有此种权利。其二指一国在他国境内所行使的管辖权。根据条约规定，缔约一方对处于缔约他

3、方领土内的本国国民适用本国的法律，行使本国司法管辖权实际就是领事裁判权。③从上述的解释来看，“法治法权是属概念，它包含了外交特权和豁免、领事裁判权两种概念。为了进一步深入理解治外法权和领事裁判权的联系和区别，我以为有必要将两种概念作以分析比较，弄清其异同点。外交特权和豁免、领事裁判权的相似之处是：两种特权都包含有一国国民在他国领土上享有不受所在国法律管辖的内容；同时，它们曾以“治外法权说“作为理论依据。所谓治外法权说，其核心思想就是认为一国国民在接受国时，理论上应视同在其本国领土内一样。它以这种拟制作为说明外交特权

4、的根据。外交特权和豁免、领事裁判的差异在于：首先，两种特权的人含有着本质上的不同。外交特权与豁免仅指一国国民在外国境内不受所在国的管辖；然而，领事裁判权则指一国通过驻外领事在他国境内行使本国的司法管辖权。其次，二者适用的对象和范围也有区别。享有外交特权与豁免的对象包括外交代表及其相关的人员和外交代表机关，一国国家元首、政府首脑和其他的主级官员出国访问、参加国际会议、执行特别外交任务在国外活动时，通过也享有外交特权和豁免。根据1961年在联合国主持下订立的《维也纳外交关系公约》规定，外交特权和豁免的适用范围包括派遣国

5、在接受国的使馆馆舍不受锓犯，使馆有通讯自由，可免除捐税、免纳关税，外交代表人身及私人寓所不受侵犯，外交代表对接受国的刑事、民事和行政管辖享有豁免权，并免受查验等。可见外交特权和豁免适用的范围相当广泛。领事裁判权适用的对象和范围包括由一国派往居留国的驻外领事或由该国在居留国所设立的法庭，对处于居留国领土内的本国侨民，根据其本国法律行使司法管辖权。因此，该国的侨民在居留国即使造成犯罪事实或成为民事被告也享有不受居留国法律管辖的特权。显而易见，同外交特权和豁免相比，领事裁判权适用的人员对象要广泛的多，它不仅包括外交代表等

6、，而且还要包括在居留国的全体本国侨民。它的适用范围则要狭窄一些，只限于司法管辖豁免和在他国境内行使本国的司法管辖权。需要指出的是，虽然领事裁判权适用的范围相对狭窄一些，但是它在实际行使的过程中所造成危害的十分重大，既严重破坏了一个国家的司法自主权，也践踏了国际间公认的大家都应遵守的国家主权原则。第三，二者依据的法律基础有着本质上的差别。外交特权与豁免是当事国依照国际惯例、国际关系公约或当事国双方在平等互惠基础上签订的双边条约，相互给予对方驻在本国的外交代表、外交代表机关和外交官的一种特权。而领事裁判权则是19世纪以

7、来，西方资本主义国家通过强加于亚非弱小国家的不平等条约，进而攫取的侵略特权。第四：两个概念的沿革和变迁有差异。外交特权与豁免作为国际法原则和规则的一部分，于18世纪中叶大体确立，延续发展至今，其间它发生了重大的变化，主要是其理论根据发生了变化：19世纪一度流行以治外法权说为根据。二战后，在联合国主持下订立《维也纳外交关系公约》时，有关外交特权与豁免的理论根据，则摒弃了治外法权说，采取了职务需要说，即认为外交特权与豁免为执行外交职务所必须。同时，也考虑到代表说，即认为使节是国家的化身或代表，国家彼此平等，相互之间没有

8、管辖。领事裁判权最初产生于11—13世纪，到第二次世界大战后，这项与国家主权原则根本不相容的特权制度在全世界废除。领事裁判权始终是以治外法权说为理论根据，甚至治外法权成为了领事裁判权的代名词。总之，治外法权说作为用于说明外交特权根据的一种说法，由于这它是一种违反实际的虚拟说法，现已被摒弃。作为治外法权组成部分的外交特权和豁免，由于它是在相互尊重主权和平等互利