论行政许可的设定

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1、论行政许可的设定　　法治是人类文明与发展的基本标志，依法治国、建设社会主义法治国家作为党领导人民治理过肩的基本方略，已被明确载人我国宪法之中。从法治的基本原理上讲，依法治国的核心是依法行政，建设法治国家的关键在于建设法治政府。自20世纪80年代以来，我国先后制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》四部规范政府共同行为的重要法律，也标志着我国推进依法行政，建设法治政府的序幕已经拉开。而XX年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》无疑的我们民主与法制建设的一件大事，将对

2、我国政府工作走上依法行政的轨道产生重大而深远的影响。行政许可法的公布实施，对于保护公民、法人和其他组织的合法权益，深化行政审批制度改革，推进行政管理体制改革，从源头上预防和治理腐败，保障和监督行政机关有效实施行政管理都有着重大的意义。由于行政许可的设定是行政许可制度的核心和关键，行政许可作为一项重要的行政权利，直接涉及到公民、法人和其他组织的合法权益，事关政府职能的转变和社会主义市场经济的发展。目前我国行政许可呈现出多、繁、滥、乱的特点，几乎所有的行政部门都在为自己设定许可，而且有的许可主体还发生重

3、叠，在一个事项上有多个行政主体设定许可，以许可争权，以许可扩权、以许可滥权。如果对行政许可的设定理解不透，将直接影响行政许可权的实施。笔者从《行政许可法》和行政法对行政许可设定所要遵循的原则以及法律规定的设定行政许可事项的特点进行论述，目的是使得行政机关在实施许可行政行为时要做到依法许可，其观点有不当之处望批评指正。 　　一、《行政许可法》对设定行政许可的原则规定 　　行政许可是行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的

4、行政行为①。行政许可的设定是国家有权机关根据法定权限和法定程序创设行政许可规范的活动。行政许可的设定是一种创制性的立法行为。 　　由于行政许可是现代国家行政管理的重要手段，在起着积极作用的同时，也存在着消极作用。因此，设定行政许可时应遵循的原则。我国《行政许可法》第11条规定：“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人和其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”此条是对设定行政许可的指导原则的法律规定，准确把握了行政许可的特性，反映了

5、现代国家对于政府通过许可手段介入社会经济事物的基本态度。 　　“权力是一种公共资源”②。因此，在行使权力时一定要遵循必要的原则，根据此条的规定，《行政许可法》对行政机关在行使行政许可的设定时，明确规定了四条法律原则： 　　1、遵循经济和社会发展规律原则。规律是事物内在关系的本质反映。因此，行政许可的设定与经济和社会的发展程度直接相关，特定领域行政许可的设定始终不能脱离特定的经济发展水平与社会的发展程度。随着经济的发展和科学技术的进步，政府的行政管理领域不断扩大，职能不断增加，作为管理和控制社会重要手

6、段的行政许可得到了更多地运用，从而引起了以立法设定行政许可的必要性。比如：在我国的社会发展早期，政府只需要对酒类销售等少数领域进行许可控制，而在现代社会，随着无线电通信技术的出现和网络技术的运用，需要对网络的设立，广播电视进行许可控制；在自然资源开发利用方面，由再早的只需要对盐进行特许经营，而随着现代社会物质发展和科学技术的提高，以及资源的减少，出现了对水资源的利用，矿产资源的开发，核工业等方面的许可管理。这些都说明了只有尊重经济和社会发展规律来设定才能收到良好的管理效果，否则必然会造成设定的许可与

7、现实生活的脱节，既增加了行政执法成本浪费国家有限的管理资源，也会使设立的许可如形同虚设，不能真正发挥管理作用，造成制度的无效。这就要求考虑是否设定行政许可，要确定清楚政府与市场、权力与权利、成本与效益的关系。 　　2、有利于发挥公民、法人和其他组织的积极性和主动性原则。行政许可作为一项公权力，它的行使不可避免地会影响公民、法人和其他组织的权利。设定行政许可本身并非目的，而只是为更好地发挥行政管理相对人的创造条件。许可设定合理，会有效地分配社会资源，为所有的社会成员创造一个施展才智的空间，进而提高整个

8、社会的生活质量。如国家对法人登记制度的设立就是有效集中社会的人力、物力资源，増长了人们创造财富的能力。许可不当，将在很大程度上一直人们才智的发挥，打击其从事生产创造的积极性和主动性，形成“万马齐暗”的可悲局面，造成社会资源和人力资源的无端浪费，最终影响整个人类文明的发展与进步。在我国大多数地区长期存在的地方保护主义现象，就是因为地方政府基于本地而违法设置许可的结果，该种许可的设定由于违反了市场竞争的基本原则，不但阻碍了对外地生产者自由贸易意志的实现，同事也抑制了本地生