自考刑法考试复习资料

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1、-1-刑法总论讲授大纲第一讲刑法的概念与特征（一）案例被告人王某于1998年3月7日手持一张信用卡到自动取款机上取款，卡上存在500元人民币，王某欲取300元。在取款时由于操作失误多加了一个零，取300元变成取3000元。没想到，自动取款机并未因操作失误而拒付，而是果然吐出3000元，使王某大为意外。王某出于好奇，又操作一遍，结果自动取款机又吐出3000元。此时，王某已经知道自动取款机出现故障，但出于贪心，王某又先后从自动取款机取出人民币2万元，占为己有。案发后，王某认为又不是我到银行去偷钱，是自动取款机把钱主动送给我，王某的辩护律师也认为这是一个不当得利的问题，属于民法调整的行为，不构

2、成刑法中的犯罪。那么，本案到底是民法中的不当得利还是刑法中的犯罪呢？（二）刑法的概念和特征1．刑法的概念刑法是规定犯罪和刑罚及其罪刑关系的法律。具体地说，刑法是以国家名义规定什么行为是犯罪，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。2．刑法的特征刑法作为一个部门法，具有以下特征：（1）公法的特征法律有公法与私法之分，公法是涉及公共利益，尤其是国家利益的法律；私法是涉及私人利益的法律。在公法关系中，国家和个人处于法律上的从属地位，而在私法关系中，公民之间或者法人之间以及公民和法人之间处于法律上的平等地位。刑法作为一种公法，个人处于受国家权力支配的地位，只要主体的行为触犯刑律构成犯罪，就应当受到司法机

3、关的刑事追究。（2）刑事法的特征刑事法是与民事法、行政法相对应的概念，凡与犯罪有关的一切法律，均可称为刑事法。因此，刑事法包括刑法、刑事诉讼法、监狱法等。（3）强行法的特征强行法是与任意法相对应的概念，任意法具有意思自治的性质，法律允许法律关系参加者自己确定相互之间的权利义务的具体内容。而强行法则是必须强制执行的法律。在刑法中，某一行为一旦构成犯罪，除少数告诉才处理的犯罪以外，一律应当追究刑事责任，不允许私了，因而具有强行法的特征。（三）刑法的分类刑法可以分为：1．刑法典2．单行刑法3．附属刑法（四）我国刑法的制定过程我国1949年至1979年30年间没有刑法，只是在建国初期有三个单行刑

4、法：《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》和《惩治妨害国家货币条例》。1979年7月1日颁布第一部刑法，1980年1月1日开始实施。1980年至1997-1--2-年，先后颁布了24个单行刑法，对刑法进行修改补充。1997年3月14日对刑法进行修订，颁布了1997年刑法，也就是现行刑法。现行刑法共计452条，规定了314个罪名。1998年起，全国人大常委会又颁布了1个单行刑法和5个刑法修正案，此外还颁布了8个立法解释。（五）案例的分析意见王某第一次获得3000元人民币，是操作失误所致，具有不当得利性质，但后来他明知自动取款机发生故障，还多次取款，这是利用自动取款机的故障进行盗窃的行为，数额

5、较大，其行为已经构成盗窃罪。由此可见，王某的行为已经触犯刑律，应当追究刑事责任。第二讲罪刑法定原则（一）案例2003年1月至8月，被告人李宁为营利，先后与他人预谋，采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”，并制定了《公关人员管理制度》。李宁指使他人对公关先生进行管理，并在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客，由男性顾客将“公关人员”带至南京市“新富城”大酒店等处从事同性卖淫活动。关于本案，辩护人提出，刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定，而根据有关辞典的解释，卖淫是指“妇女出卖肉体”的行为。因此，组织男性从事同性

6、卖淫活动的，不属于组织“卖淫”，依照罪刑法定原则，李宁的行为不构成犯罪。而法院认为，卖淫就其常态而言，虽是指女性以营利为目的，与不特定男性从事性交易的行为；但随着立法的变迁，对男性以营利为目的，与不特定女性从事性交易的行为，也应认定为卖淫。对卖淫作如上界定，并不违背罪刑法定原则。问题：如何理解罪刑法定原则？（二）罪刑法定原则的概念我国刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪。1979年刑法规定了类推制度，到1997年刑法确立罪刑法定原则，这是我国刑法进步的表现。（三）罪刑法定原则

7、的基本要求1．法定化2．明确化（四）罪刑法定原则的适用1．正确理解法律的明文规定，法律规定可以分为显形规定与隐形规定。2．正确地解释法律规定，根据可能文义解释法律。在罪刑法定原则下，刑法解释有一定限度。李宁案实际上就是一个法律解释问题，到底如何理解卖淫，主观解释论与客观解释论，应当根据客观情势变化对法律进行解释。3．正确处理法律漏洞。在法律规定有漏洞的情况，其不利后果不应由被告人承担，需要通过完善立法弥补法律漏洞。第三讲刑法的适用范