新刑法总则若干内容之检讨

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1、新刑法总则若干内容之检讨　　八届全国人大第五次会议修订的新刑法（以下简称新刑法）在宏观上构筑了一个兼具保护机能和保障机能的比较完备的体系。然而，从微观视之，一些具体条文表述是否科学、严谨、合乎法理和逻辑、直至有无保留必要等，却值得检讨。本文拟就新刑法总则部分，若干条款作些分析，以求教大方。　　一、关于罪刑法定原则　　新刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”立法者在此以一正一反方式界说罪刑法定原则。无疑，该条是新刑法具有改革精神和时代气息的最重要的

2、标志。但在表述上存在问题。因为，该条中“法律”是指行为时法律还是行为后法律，未详细区分情形进行限定，有失严谨。　　新刑法第三条前半部（“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”）中有两个“法律”语词。按照立法用语语义前后统一性要求，这两个“法律”指意应该是同一的，申言之，它们要么同指行为时法律，要么同指行为后法律。然而无论同作行为时法律或行为后法律理解，结论均过于绝对和武断，与新刑法其他有关规定不相协调。首先，设定前述“法律”指行为时法律，新刑法第三条前半部分即为：行为时法律明文规定为犯罪行为的，依照行为时法律

3、定罪处刑。依此，即可推定：在新刑法施行后，对发生于新刑法施行前按行为时法（如修订前的1979年刑法典、单行刑法及附属刑法规范等）属犯罪的行为，得依行为时的法律定罪处刑。这种要求绝对适用行为时法的规定就与新刑法第十二条存在冲突。因为新刑法第十二条在规定溯及力时采从旧兼从轻原则，这一原则实际上允许有条件地适用行为后法律（即新刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新刑法），而不是绝对适用行为时法。其次，设定新刑法第三条前半部两“法律”用语指行为后法律，该部内容即为：行为后法律明文规定为犯罪，依照行为后法律定罪处刑。这种情形

4、更不可思议，因为依此，行为时不构成犯罪的行为可能会因行为后法律规定为犯罪而受刑事追究。这恰与新刑法确立罪刑法定原则保障人权的主旨背逆，而且同样与新刑法第十二条从旧兼从轻原则相悖。　　总之，新刑法第三条前半部两“法律”用语无论同作行为时法律或同作行为后法律理解，均不恰当。走出此二难境地，唯有区分行为时法律是否规定为犯罪、行为后法律是否不认为是犯罪或处刑较轻，然后决定适用之法律。而这些内容已被新刑法第十二条所涵括。既然如此，新刑法第三条前半部应予删除。　　罪刑法定原则有其特定的价值蕴含及内在要求，而且在我国新刑法中也得

5、到了较为全面、系统的体现，如类推制度的取消、对刑法溯及力从旧兼从轻原则的重申、分则罪名的详备以及罪状、法定刑的明确性、可操作性的增强，等等。作为其中的第三条，立法宗旨在于废止类推，为实现这一宗旨，我们认为，在条文表述上，除删除其前半部外，对其后半部稍作改造即可。所谓稍作改造，一是应将其中的“法律”用“行为时”予以限定；二是由于犯罪的法律后果是刑事责任，将后半部的“不得定罪处刑”易为“不得追究刑事责任”更为贴切准确。综合二者，完整表述即为“行为时法律没有明文规定为犯罪行为的，不得追究刑事责任。”　　二、关于犯罪概念中

6、的“应当受刑罚处罚”　　新刑法第十三条基本上沿袭了1979年刑法典第十条的规定（只是稍作了改、增），对犯罪的法律概念进行了界说。依据修订前、后的这二条的规定，犯罪是“依照法律应当受刑罚处罚的”行为。新刑法出台之前，我国的注释法学根据1979年刑法典第十条的规定，对犯罪概念进行理论抽象时，将“应受刑罚惩罚性”与“社会危害性”、“刑事违法性”并列，作为犯罪的基本特征（或基本属性）之一。这是一种镜像式的解释。　　然而，无论是1979年刑法典还是新刑法，其自身规定又表明：并非所有的犯罪行为都要给予刑罚处罚。这就是；对某些犯

7、罪行为，刑法典本身有“免除处罚”、“免予刑事处罚”（1979年刑法典为“免予刑事处分”）的规定。对此，学界常常解释为：“只有在犯罪已经成立，应受刑罚处罚的前提下，才存在‘免除处罚’或‘免予刑事处分的问题’”，“刑法规定‘免除处罚’，或者在司法实践中，对某个犯罪分子不需要判处刑罚而‘免予刑事处分’，同应受刑罚惩罚性，都不存在任何矛盾。”①这种解释尴尬而别扭，过于牵就立法的粗疏。　　我们认为，“应当受刑罚处罚”与“免除处罚”或“免予刑事处罚”是不相容的。所谓“应当”，就是应该和理所当然的意思。刑法条文中含有“应当”的用

8、语，就表明该种情况法律已作出了绝对的、硬性的规定。因此，如果对犯罪界定为都是“应当受刑罚处罚的”行为，那么，就不应有对部分犯罪行为“免除处罚”或“免予刑事处罚”的余地。反之，如果允许对一部分犯罪行为“免除处罚”或“免予刑事处罚”，那么就不得将犯罪界定为都是“应当受刑罚处罚的”行为。质言之，在同一刑法典中，既将犯罪界定为应当受刑罚处罚的行为，又在其它规定中允许