法规范比较和功能比较

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1、-.△8.如何理解功能比拟与规比拟各自的特点和局限？论比拟法中的功能比拟阅读次数：  1981董春华[摘要]作为比拟法方法之一的功能比拟方法产生于19世纪后期的德国。二战及前夕，欧洲诸多法学家逃往美国，促进了美国法学的开展，却大大影响了欧洲法学的开展，功能比拟在德国的开展也根本停滞。二战后，美国法学各学派的繁荣开展支持了功能比拟在德国的复兴。功能比拟的繁荣和开展与注重现实的社会法学与现实主义法学有密切联系，它弥补了规比拟的很多缺陷，应在比拟法的方法论中占有主导地位。    德国著名法学家拉德布鲁赫在?法学导论?中说过："某些科学如果必须忙于从事探讨自己的方法

2、论，就是带病的科学。"[1]P56但他的论断并不适用于比拟法的方法论。因为比拟法的很多种方法大多处于实验阶段，比照拟法学开展本身来说，对方法论的探讨，不是必需的。而且比拟法的方法，一般都为其他学科的研究及其方法提供帮助，是整个社会科学的清新剂。因此，探讨比拟法的方法论并不代表比拟法学是病态的科学。1900年巴黎比拟法国际大会召开，比拟法开展到顶峰。至于它到底是一门独立的学科还是一种研究方法，法学界曾进展过剧烈的争论。现在一般认为，没有必要对此问题进展过多争论。在方法论中，早期比拟法学家一般比拟重视规的比拟方法，而后期的比拟法学家那么开场关注注重功能和效应的功

3、能比拟方法，尤其是功能比拟方法在德国复兴之后。    一、功能比拟复兴的历史背景    功能主义是社会科学中的一种重要研究方法，在哲学、政治学、法学等重要社会科学领域的方法论中，占有重要地位。它试图为存在的东西找到功能上具有同等价值的东西和把功能上不一样的东西弄成可以比拟的东西。[2]P91但功能主义者的功能概念并不明确，其使用也不统一。    功能主义在比拟法方法论中的表现即是功能主义的比拟方法。比拟法的方法论是比拟法学科中必不可少的一局部，也是构成比拟法在性质的一个方面。[3]P59而功能比拟是比拟法方法论中最有特点、最有影响的一个，特别是在比拟法开展的

4、后期。它具体指各种不同的法律制度，只要是能够解决一样的实际问题，适用一样的法律需要，就是可以比拟的。功能比拟的倡导者--德国比拟法学家茨威格特和克茨就认为："全部比拟法的方法论的根本原那么是功能性原那么，由此产生所有其他方法学的规那么--选择应当该比拟的法律，探讨的围，和比拟体系的构成等等。人们不能够对不可能比拟的事物作出有意义的比拟，而在法律上只有那些完成一样任务、一样功能的事物才是可以比拟的"，[4]P46"因此，任何比拟法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的各种概念所拘束"，[4]P47"功能主义原理的'否认'方面因此是：人们在从事比拟法工作中必须彻底

5、地摆脱他本国的法学教条主义的先入为主之见"。[4]P48功能比拟是对规比拟的一种有益的突破……功能比拟是一种较高层次的比拟法，它要从不同法律的差异中发现不同解决问题的手段。[5].word.zl.-.    近代比拟法学产生于19世纪自由资本主义盛行的欧洲。19世纪后期以来，德国法学家耶林提出比照拟法进展功能的比拟，"经过美国的威格摩尔和帕温德的推动，在德国由拉贝尔和莱因斯坦等人导入比拟法，最后由茨威格特和克茨确立了功能主义的比拟法。"[6]P88经过两次世界大战的洗礼，功能比拟方法在二战后已经开展得比拟成熟。茨威格特与克茨的倡导，称为功能比拟在德国的复兴。

6、    首先，二战后的时期是催生新思想、新观念的时期。19世纪末20世纪初垄断资本主义产生以来，资本主义国家在政治经济上发生了很大的变化。尽管经过一战，很多国家在政治上走上了的道路，如一战后的日本、德国，但并没有被稳固下来，二战便阻断了其正常的开展。二战前夕及二战期间，德国、奥地利有很大一批法律界精英先后移民美国。二战后，这些法学精英很快在美国这块自由的土地上开出花朵，结成果实，成为各法学流派很有影响的人物。因此，从这个意义上讲，这段时期为新思想的产生提供了很好的土壤。这些在美国开展的法律思想反过来又影响了德国的法律思想。    从德国本身来讲，在其法律思想

7、领域，二战后初期的一个特点是，法学家对法律实证主义的批判和渴望一种新的理论。他们认为，二战前占主导地位的法律实证主义坚持法律与道德分开，法律效力不顾道德容，这种法学帮助了纳粹党人上台，从而造成了二战的悲剧。    约自20世纪60年代起，德国法律哲学改变了二战后初期对自然法学的复兴，开场"转向方法"〔theturntomethod〕。美国法学家赫格特在他的?当代德国法律哲学?中说，"德国对法律制度规根底的兴趣已由法律科学方法的探讨所取代。"[7]这种转变的局部原因是自然法学的失败，法律哲学必须考虑本身如何前进，最有用的方法有哪些，等等。当时德国国和国外一些其

8、他思想也推动了这一转变。　    其次，二战是世界历