规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开_1890

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1、规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开_1890规则冲突与制度创新（中）——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开四、抵押权的登记制度登记制度可谓抵押权制度之核心。担保法及其司法解释与物权法第四编在抵押权登记制度上的冲突主要体现在登记效力、登记公信力、淸偿顺序以及登记部门等四个方面。本文仅探讨登记公信力和清偿顺序两个问题。第一，登记公信力冲突：物权变动应兼顾所有权的安全与交易安全两种价值，既要保护真正权利人的权益，又要保护善意第三人的利益，故各国物权法之通例是建立

2、物权变动的公示原则：不动产物权变动以登记为公示方式，动产物权变动以交付占有为公示方式。物权法第六条亦遵此通例作出同样规定。为强化对善意第三人的交易安全之保护，各国物权法还建立公信力制度。尽管物权变动的公示原则与公信原则密切相关且皆具保护交易安全之功能，但笔者认为，两者在保护交易安全的制度功能方面存在明显差异。公示制度旨在使世人“知悉”物权变动，侧重点在于保护物权合同当事人的权益，同时发挥保障善意第三人之功能，即公示制度可以阻止第三人取得己经公示的权利，藉以保护物权合同当事人；同时可以使第三人取得未经

3、公示的权利，以保障交易安全。而公信原则意在使世人“相信”物权变动，侧重点在于保护善意交易人的权益，即可以使善意第三人取得公示有瑕疵的权利。质言之，公信原则主要解决登记或交付等公示错误的问题，实质是真正权利人与善意第三人的权益衡量问题。公信原则强调，无论何种原因造成公示错误，该错误均不能妨碍交易安全，应牺牲真正权利人来保护善意第三人。所以，并非所有的物权变动的公示都具公信力。若使物权变动的公示具备公信力，应符合三个条件：其一，物权变动采取成立要件主义，不经公示，物权不能变动。其二，实行实质审査制度，最

4、大限度地保障公示的财产权利与真正的财产权利相一致。其三，建立公示错误赔偿制度，由登记机关因其在登记审査过程中的过错而对真正权利人所造成的损害予以赔偿。物权变动是否具备公信力在抵押权登记制度上的直接体现就是：因当事人或登记机关的过错导致登记的权利和事实的权利不一致时，是以权利凭证为准，还是以登记簿记载为准？若赋予抵押权登记以公信力，则应以登记簿为准；否则，应以权利凭证（包括抵押合同）为准。关于抵押权登记的公信力问题，担保法未置明文。担保法解释第六十一条则明确规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的

5、内容不一致的，以登记记载的内容为准。”这意味着司法解释不区分不动产和动产，均赋予抵押权登记以公信力。而2007年3月8日第七次审议稿、3月16日第八次审议稿和正式公布稿均删除以前草案中关于“抵押合同的内容与登记簿不一致的，以登记簿为准”之规定，足以表明：我国物权法遵从物权变动原理和大陆法系国家物权法之通例，明确区分不动产抵押和动产抵押，仅赋予不动产抵押登记以公信力’而否定动产抵押登记的公信力。物权法之所以否定动产抵押权登记的公信力，笔者认为，主要考虑到不动产抵押权登记与动产抵押权登记的巨大差别。具体

6、而言：其一，物权法第一百八十七条规定不动产抵押权登记乃抵押权的成立或创设要件，未经登记，抵押权根本不能存在；而物权法第一百八十八条和第一百八十九条规定动产抵押权和动产浮动抵押权均以书面合同为抵押权成立或创设要件，未经登记的结果仅是不能对抗善意第三人。这说明动产抵押权是因抵押合同而创设，而非因登记而创设，该登记不具备创设物权的效力，而仅仅具有对抗第三人之效力：无论动产抵押权登记与否，均可产生支配抵押财产的物权效力，故其可信度较不动产抵押权登记成立主义大为降低。其二，物权法第十二条规定不动产物权(包括不

7、动产抵押权）登记的实质审査制度，从而使登记权利与实质权利之间的误差率显著降低，可信度大幅提升：而动产抵押权登记并不施行实质审査制度，动产种类和数量的繁多也导致对其登记无法采取实质审査，致使动产抵押登记误差率极高，可信度较低。其三，为救济因登记错误而受损的真正权利人，物权法第二十一条规定不动产物权登记错误的赔偿制度，而动产抵押权登记错误则无相应的赔偿救济。其四，动产物权变动以占有作为具备公信力的基础，乃各国民法之通例。动产抵押尽管以动产为标的物，但其最大特征便是不移转动产的占有，善意第三人无法从占有上

8、辨明动产抵押权是否存在。其虽以登记为公示方式，但该登记仅为对抗要件而非成立要件，动产抵押遂成为传统民法上的一个另类制度，其登记根本不具备赋予公信力之基础。其五，假设赋予动产抵押权登记以公信力，即以动产抵押权登记簿为准，则在未出现第三人的场合，将出现该登记并未对抗第三人、反而对抗抵押合同当事人的结果，显然违背登记对抗精神，且违反当事人的意思自治，不利于抵押权人权益的保护。有鉴于此，在不动产抵押权权属证书与登记簿发生冲突时，应当按照物权法第十七条规定处理，除有证据证明不动