2012司法考试-刑法总则讲义

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1、第一章刑法概说●本章学习的基本要求：了解：刑法的概念、性质、任务。理解：刑法的机能、罪刑法定原则、罪刑相适应原则。熟悉并能够运用：解释刑法的各种方法，刑法的适用范围。第一节刑法的概念、性质、任务和机能一、刑法的概念1．刑法概念刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。立法史：1979.7.1通过，1980.1.1施行；1997年3月修订刑法典。修订的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典；保持刑法的连续性与稳定性；对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。2．广义的刑法与狭义的刑法：广义刑法包括刑法典(包括8个刑法

2、修正案)、单行刑法（1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）、附属刑法（又叫行政刑法）。狭义刑法就是指的刑法典。二、刑法的性质1．规制内容的特定性：只规范罪-刑关系。2．法益保护的广泛性：保护法益涉及个人法益、国家法益和社会法益。3．制裁手段的严厉性：刑法和其他法律规定的法律后果不同，其严厉性决定了刑法对其他法律实施的保障性。三、刑法的任务【相关法条】第二条中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保

3、护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。【知识要点】我国刑法的任务是打击犯罪与保护人民的统一，二者是手段与目的的关系。四、刑法的机能刑法的任务是刑法实际承担的职责，刑法的机能是刑法显示以及可能发挥的作用。1．规制机能。对于犯罪，刑法通过规定惩罚措施以明确国家对该犯罪的规范性评价，所以，刑法既是行为规范（具有评价机能与意思决定机能），也是裁判规范。2．法益保护机能。刑法的目的在于保护法益，犯罪的本质就是侵犯法益。3．自由保障机能。刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的

4、大宪章（李斯特语）。第二节刑法的基本原则本节考点与命题模式分析：1．选择题常见的考法是“关于罪刑法定原则的说法，正确（错误）的是”。这种题目主要考核罪刑法定原则的理解，涉及罪刑法定原则的思想基础与基本内容。2．解释法律属于学习法律的基本功，所以刑法的解释这一知识点几乎每年都要考核。主要是以选择题的方式判断某一解释结论运用了什么解释方法。3．刑法如果要考核论述题，其切入点一定是关于罪刑法定原则。常见考法是题目给出1-2段材料，然后要求考生加以评析。这种题目无论给的是什么材料，只要要求运用刑法理论作答，一定是考核罪刑法定原则的相关内容。对于这

5、种考题，考生必须答出罪刑法定原则的基本含义、思想基础和内容，再结合材料涉及的具体问题或者罪名，对罪刑法定原则的某一具体知识点加以剖析。4．偶尔也会考罪刑相适应原则的具体内容。这一内容属于记忆性的，考生多加留意即可。5．题干或者选项设计为案例，运用存疑时有利于行为人的原则判断是否成立犯罪。这一要点既可能从刑法的角度考核，也可能从刑事诉讼法的角度考核。至于考核的题型，极有可能是选择题，也有可能是案例分析题。本节考点考试题目理论性较强，往往结合其他知识点加以命题，需要考生理清线索。做题小技巧：1．在判断有关说法是否违反罪刑法定原则的时候，牢记：

6、凡是违背法治原则的说法，一定违反罪刑法定原则。2．区分某一解释结论是扩大解释还是类推解释，一般可以认为：如果是司法解释或者立法解释的结论，或者是刑法理论界的通说立场，那就不可能是不利于行为人的类推解释。一、罪刑法定原则【相关法条】第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。【知识要点】（一）思想基础1．基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。2．沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。3．现代基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。（1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到

7、国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。（2）尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护人权。（二）罪刑法定原则的基本内容1．成文的罪刑法定：排斥习惯法等。即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范，这是民主主义的当然要求（国民意志的体现）。其他法律性文件不能创设刑法罚则，例如行政法规与规章、习惯法、判例都不能成为刑法的渊源，但可能成为理解构成要件要素的材料；国际条约与国际公约等

8、也不能才成为刑法的渊源，因为在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。注意：刑法的这一特征有别于民事法律。民事法律的渊源表现多样，不仅包括法律，还包括学理、判例或者习惯，外国