借款合同中抵押权人主体资格分析-董春丽word版

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1、借款合同中抵押权人主体资格分析董春丽摘要抵押登记是土地登记、房产登记的一项重要工作，《土地登记办法》第36条、《房屋登记办法》第44条均规定，对符合规定条件的，登记机关应当办理抵押登记。目前，国土、房产部门一般只为银行等金融机构办理借款合同抵押登记，但除了金融机构贷款外，社会上还存在大量的企业之间、自然人之间的借贷关系，其要求办理抵押登记呼声日益高涨，能否为其办理抵押登记成为登记部门面临的难题之一。本文拟就抵押权人的主体资格，即为哪些主体办理抵押登记进行初步探讨。关键词借款合同抵押权人主体中图分类

2、号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592(2009)10-100-02一、关于借款合同、担保合同与抵押登记《物权法》第172条规定：主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。因此，作为主合同的借款合同是否有效，直接影响到担保合同的效力。根据《合同法》第196条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，第210条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”6，对于民间自然人之间的借款合同，除了在利息等方面作出规定外，法律并未作过多限制；对企业

3、从事贷款业务，由于涉及金融管理，被国家列为特许经营范围，必须经过银行业监督管理机构批准。而抵押登记是基于合法有效的担保、借款合同，由土地、房产部门就不动产抵押进行的登记，从而设立抵押权的行为。因此，哪些主体能够申请办理抵押，关键在于其能否取得合法的贷款人身份。二、贷款人类型分析（一）金融机构金融机构主要分为银行业金融机构和非银行金融机构。银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公共存款的金融机构以及政策性银行。非银行金融机构，主要包括银监会批准设

4、立的信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构。金融机构经银行业监督管理机构、工商部门等部门审查，取得合法主体资格，许可从事贷款业务的，土地、房产部门为其贷款业务办理抵押登记符合法律规定。（二）非金融机构企业和其他组织由于从事金融业务属于须办理特许审批的业务范围，《银行业监督管理法》第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，《贷款通则》也规定“6企业之间不

5、得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务”。《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（法复[1996]15号）规定“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。因此，非金融机构之外的企业法人之间、企业与非法人其他组织之间、非法人其他组织之间订立的借款合同，土地、房产部门不对其办理抵押登记。对于不以借款合同名义出现，如约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的合作开发房地产合同，最高法院2005年司法解释也认定此为借款合同。对此类合同，如当事人要求办

6、理抵押登记，也不应受理。（三）自然人自然人的借贷行为，分为自然人之间的借贷行为和自然人对企业的借贷行为。对于自然人之间的借贷行为，《合同法》第210条已经确定了合同效力；对于自然人将资金借贷给企业，《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）规定“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”。因此，自然人作为贷款人，申请抵押权登记的，应当为其办理抵押登记。三、抵押登记主体身份审查要点（一）金融机构6土地、房产登记机关接

7、受金融机构贷款抵押登记申请时，除了主体证明文件外，登记机关还应当重点审查其业务范围。2008年5月，中国银行业监督管理委员会、中国人民银行下发了《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发[2008]23号），“小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸取公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份公司”。2009年2月深圳出台小额贷款公司试点管理办法规定,深圳小额贷款公司不吸收公众存款,其信贷资金主要来源应为股东缴纳的资本金、捐赠资金,以及不超过两个银行业金融机构的融入资金;严

8、禁向内部或外部集资、吸收或变相吸收公众存款。由于小额贷款公司尚处于试点阶段，该《意见》规定“凡是省级政府能明确一个主管部门（金融办或相关机构）负责对小额贷款公司的监督管理，并愿意承担小额贷款公司风险处置责任的，方可在本省（区、市）的县域范围内开展组建小额贷款公司试点”，因此，如开展小额贷款公司试点，则土地、房产部门在接受该种抵押登记申请时，应结合监管部门要求，设定主体审查要件，如2009年2月深圳出台小额贷款公司试点管理办法门槛5000万。新办法规定:小额贷款公司中的有限责任公司注